Premier principe : « Consideration must move from the promisee 287

». Le

développement de la notion de consideration dans un contexte où l’enjeu était la reconnaissance d’une form of actions permettant d’offrir un remède judiciaire en cas d’inexécution d’un engagement de nature contractuelle tend à une assimilation de la consideration à la contreprestation fournie par le créancier d’un engagement, plutôt qu’à la contrepartie entendue comme l’avantage attendu par celui qui en est débiteur. Cela se vérifie au regard du premier principe traditionnellement applicable à la consideration selon lequel la consideration doit être fournie par le destinataire de la promesse. Il en résulte que le droit anglais ne reconnaît pas, en principe, le mécanisme de la stipulation pour autrui : le bénéficiaire de la stipulation n’ayant pas fourni de consideration, il ne peut agir en exécution de l’engagement du promettant à l’égard du stipulant.

L’application de ce principe n’est pas sans poser des difficultés, précisément au regard de l’existence d’une contrepartie pour le débiteur, bien que le bénéficiaire de l’engagement n’en soit pas à l’origine. Certaines décisions ont alors été rendues dans le sens d’un assouplissement du droit anglais en la matière. Ainsi en est-t-il de l’arrêt Hirachand Punamchand v Temple de 1911. En l’espèce, un tiers à un contrat avait payé une partie de la dette en échange de l’engagement du créancier de libérer le débiteur de son obligation. Il fut jugé que le débiteur pouvait opposer au créancier son engagement pris avec le tiers, bien qu’il n’ait pas fourni de

consideration. En outre, dans l’affaire Charnock v. Liverpool de 1968, la Cour s’est fondée sur

l’existence d’un contrat implicite pour permettre l’action du propriétaire d’un véhicule endommagé contre le garage qui avait tardé à effectuer les réparations, alors que le contrat n’avait pas été conclu avec le demandeur mais avec l’assureur de ce dernier. Le raisonnement fondé sur l’existence d’un contrat implicite est assez artificiel et, en cela, critiquable. Toujours est-il qu’il permet d’obtenir un résultat opportun, auquel une conception stricte de la

consideration ne permettrait pas de parvenir. En toute hypothèse, le Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 a consacré la possibilité pour un tiers, dans certaines conditions, d’agir en

exécution d’un engagement contractuel auquel il n’a pas été partie, sans qu’il lui soit opposé le fait qu’il n’a fourni aucune consideration288. Cette disposition va dans le sens d’une

287

Le terme promisee désigne celui qui reçoit une promesse, son auteur étant le promisor.

288

Il ne s’agit toutefois pas d’une véritable exception à l’exigence d’une consideration devant être fournie par le bénéficiaire de la promesse, certains auteurs anglais parlant alors plutôt de quasi exception (E. PEEL, G. H. TREITEL, op. cit., n° 3-026 ) : le cocontractant, bénéficiaire de la promesse a bien dû fournir une consideration. Ce n’est pas tant la conception traditionnelle de la consideration au sens de l’exigence d’un engagement réciproque qui est remise en cause, que la règle procédurale qu’elle induit

appréhension plus moderne de l’exigence d’une consideration, entendue comme la contrepartie de l’engagement permettant de caractériser un contrat obligatoire, sans qu’il soit nécessairement de nature synallagmatique. L’enjeu n’apparaît en effet plus être aujourd’hui celui de la reconnaissance d’une voie d’action en justice sur le fondement de l’existence d’un

bargain mais bien la reconnaissance du contrat au regard de la présence d’une justification

minimale de l’engagement.

Cette nécessité de dépasser la conception classique de la consideration s’illustre s’agissant de l’appréciation d’un deuxième principe traditionnel de la consideration, selon lequel celle-ci ne doit pas être antérieure à la promesse.

60. Deuxième principe : « Consideration must not be past ». Le droit anglais n’admet

pas qu’une prestation déjà fournie avant l’engagement puisse constituer une valuable

consideration, il est dit que la « consideration must not be past », c’est-à-dire qu’elle doit être

fournie en contemplation de la promesse289. La consideration est alors qualifiée d’executory

consideration lorsqu’elle consiste en une contre-promesse qui devra être exécutée et d’executed consideration dans l’hypothèse où elle prend la forme d’un benefit ou detriment immédiatement

réalisé en contrepartie de l’engagement du cocontractant290

. Néanmoins, constitue une valuable consideration l’acte accompli antérieurement à la promesse mais à la demande du promettant

et dans la mesure où les parties ont considéré cet acte comme dépendant d’une promesse future291. En outre, parce que la consideration ne doit pas être passée, l’engagement du débiteur d’exécuter ce à quoi il est déjà tenu envers le créancier ne peut pas constituer une consideration valable292, ce qui s’oppose en principe à la reconnaissance du caractère obligatoire d’une remise de dette par exemple. Au demeurant, il apparaît une nouvelle fois que la conception originelle

s’agissant de l’intérêt à agir en exécution d’une promesse. La question relève alors, en définitive, davantage d’une question d’effet relatif du contrat (privity of contract).

289 Cette solution de common law résulte de deux affaires : Eastwood v Kenyon (1840), 11 ad & E 438 et Roscorla v Thomas (1842) 3 QB 234. Dans le premier arrêt, le demandeur était l’exécuteur testamentaire d’un défunt et tuteur de la fille de ce dernier. Le patrimoine du de cujus s’avéra insuffisant pour couvrir le coût de l’entretien et de l’éducation de l’enfant ainsi que le maintien et l’amélioration des biens. L’exécuteur testamentaire emprunta alors 140 £ dans le but de couvrir ces dépenses. L’argent fut dépensé dans l’intérêt de l’héritière et, le mari de cette dernière, le défendeur, promit plus tard de payer la dette mais il manqua à sa promesse. Il fut jugé qu’il n’avait manqué à aucun engagement car sa promesse de payer la dette du demandeur était dépourvue de force obligatoire. L’argument du demandeur, qui invoqua le fait que la contrepartie était ici une contrepartie morale suffisant à rendre obligatoire la promesse, fut rejeté. Dans le second arrêt, le demandeur avait acheté un cheval au défendeur pour le prix de 30 livres et, postérieurement à la vente, le vendeur donna la garantie orale à l’acheteur du fait que le cheval vendu était exempt de vice. L’acheteur intenta une action contre le vendeur pour manquement à cette garantie oralement donnée, le cheval présentant des troubles comportementaux. Il a été considéré que la garantie donnée à l’oral était non obligatoire pour absence de consideration. La consideration fournie pour le contrat de vente du cheval était insuffisante pour fonder le caractère obligatoire de la garantie orale subséquente.

290

O. MORETEAU, op. cit., n° 458.

291 V. Kennedy v Brown [1863], 13 C.B. 677. 740.

292

C’est la solution de l’arrêt Foakes v Beer dont les effets sont tempérés par l’application de la promissory estoppel [v. infra, n° 63 et s.].

de la consideration – liée à l’idée d’un intérêt à agir en justice en exécution d’une promesse – tend à exclure la possibilité d’admettre une consideration ne constituant pas un élément fourni par celui qui se prévaut d’un engagement, et donc une contreprestation. Cette conception conduit alors à des résultats qui peuvent sembler paradoxaux. En effet, la jurisprudence a pu admettre que l’engagement d’une partie d’exécuter ce à quoi elle est déjà tenue envers un tiers constitue une consideration valable.

Le célèbre arrêt Pao On v Lau Yiu Long293

en fournit une illustration, quoique sa portée

demeure controversée294. Un accord de swap avait été conclu entre les actionnaires majoritaires de deux sociétés : les actionnaires majoritaires d’une société A souhaitant acquérir l’actif principal d’une autre société B, et les actionnaires de cette dernière souhaitant quant à eux réaliser la valeur de leurs actions. Dès lors, il fut prévu que les actionnaires de la société B obtiendraient 4, 2 millions en actions dans la société A – la valeur de chaque action étant réputée s’élever à 2,5 $ sur le marché – en contrepartie de l’acquisition de l’ensemble des actions de la société B par la société A. Afin de se prémunir contre une baisse du cours des actions de la société A, qui pourrait résulter d’une vente massive des actions, les actionnaires de B, faisant l’acquisition des actions de A, ont accepté de s’engager à ne pas transférer ou vendre 60 % des actions acquises au moins pendant un an. Mais les cessionnaires s’exposaient alors au risque d’une chute de la valeur de leurs actions. Dans le but de réduire ce risque, les parties ont alors convenu un accord subsidiaire avec les actionnaires majoritaires de la société A, selon lequel ces derniers s’engageaient à racheter 60 % des actions au prix de 2, 5 $ chacune à la fin de la période d’un an. Quand les cessionnaires se rendirent compte que cet accord subsidiaire ne leur permettait pas de profiter d’une éventuelle hausse de la valeur des actions, ils informèrent les actionnaires majoritaires de la société A qu’ils n’exécuteraient pas l’accord de swap à moins que l’accord subsidiaire ne soit annulé et remplacé par une garantie selon laquelle les associés majoritaires de la société A s’engageaient à indemniser les cessionnaires d’une éventuelle chute du cours des actions en dessous de 2, 5 $, ce qui fut accepté. Le prix des actions la société A s’étant effondré sur le marché, les cessionnaires des actions de la société A cherchèrent à obtenir l’exécution de la garantie. Les débiteurs de l’obligation de garantie ont alors soutenu que leur engagement n’était pas obligatoire car non supporté par une valuable consideration295. La Cour rejeta ces arguments. Si l’engagement des cessionnaires des actions de la société A de ne pas

293

Pao On v Lau Yiu Long (1980) AC 614.

294 V. B. MARKENISIS, « La notion de consideration dans la common law : vieux problèmes ; nouvelles théories », art. préc., p. 740-741.

295

les transférer intégrait effectivement déjà l’accord principal, de sorte qu’il aurait pu être analysé comme une past consideration ne pouvant supporter la garantie de la part des actionnaires majoritaires de la société A, ces derniers sont juridiquement des tiers à la cession intervenue entre la société A et les actionnaires de la société B. Par conséquent, l’engagement des cessionnaires – les actionnaires de la société B – à l’égard du cédant – la société A – constituait bien une consideration valable à l’engagement d’indemnisation des actionnaires majoritaires de la société A.

Un auteur relève, à propos de cette affaire que « la Cour d’appel (…) n’était pas disposée

à se laisser arrêter par des détails techniques dans la doctrine de la consideration »296. Si ce à quoi est déjà contractuellement tenu une partie peut constituer une consideration valable dans le cadre d’un autre accord avec un tiers, rien ne devrait s’opposer à ce qu’il puisse en être de même pour un contrat conclu avec le contractant initial, dès lors que celui-ci y trouve un avantage en contrepartie de son engagement.

En définitive, il semble que les principes de la doctrine classique de la consideration – hérités du développement de la notion à partir des forms of action – introduisent une certaine rigueur et incohérence dans l’application de cette notion. Le constat ici dressé ne manque pas de faire écho aux critiques lancées par la doctrine anglaise contre cette notion emblématique de la common law, dont l’excès de formalisme a été largement dénoncé297. A ce titre, l’analyse des solutions concrètes retenues par les juges sur le fondement de la consideration appelle à une remise en cause de sa conception traditionnelle. Il peut alors être défendu que la consideration tend aujourd’hui à être assimilée à la contrepartie qui, comme en droit français, doit être attendu comme l’avantage poursuivi par la conclusion du contrat, qu’il soit ou non de type synallagmatique.

b. Vers la reconnaissance de tout type de contrat à titre onéreux 61. Le dépassement de l’idée de bargain. La théorie classique de la consideration

conduit à la seule reconnaissance des engagements réciproques et interdépendants, par lesquels est réalisé un échange entre les parties. Sous l’angle de sa définition traditionnelle, la

consideration apparaît essentiellement imposer une dimension synallagmatique aux contrats.

Dès lors, en ce qu’elle constitue le critère des engagements juridiquement obligatoires, la

296

De sorte que le résultat aurait été identique s’il n’y avait pas eu juridiquement de tiers à l’engagement initial puisque « la Cour d’appel donnait effectivement à A1 [les cessionnaires] ce à quoi, du double point de vue moral et commercial, il avait droit de toute façon (d’après l’opinion de la Cour) » [B. MARKENISIS, art. préc., p. 741].

297

conception classique de la consideration est source de difficultés puisqu’un contrat à titre onéreux peut, en tant que tel, présenter un réel intérêt, sans nécessairement impliquer des obligations réciproques. En ce sens, le 6ème rapport provisoire de la Commission pour la révision du droit anglais (The English Law Revision Committee), publié en 1937298, avait ainsi souligné cette difficulté qui résulte des principes traditionnels de la théorie de la consideration, s’opposant à la reconnaissance des contrats à titre onéreux unilatéraux.

Il convient déjà de relever que, à rebours du caractère synallagmatique de l’accord qu’elle conduit en principe à imposer, la doctrine classique de la consideration ne s’oppose pas à la reconnaissance de certains contrats à titre onéreux qui seraient qualifiés d’unilatéraux en droit français. Ainsi, en est-il du contrat de cautionnement : il est admis, dans le cadre d’un contract

of guarantee, ou suretyship, que l’acte réalisé au profit du débiteur principal, the principal debtor, par le créancier, le creditor, constitue une consideration valable à l’engagement du

garant ou surety. En effet, il est exigé que la consideration soit fournie par le destinataire d’une promesse et non qu’elle bénéficie au promettant. Il pourrait être objecté que si l’engagement du créancier est déjà exécuté, alors la consideration est passée et, partant, non valable. L’acte déjà réalisé par le créancier (le prêt accordé par exemple) n’est toutefois une consideration valable que s’il a été pris en contemplation du cautionnement, de sorte qu’il s’agisse véritablement de la contrepartie de l’engagement du surety. En d’autres termes, l’engagement du garant doit avoir eu pour contrepartie l’engagement du créancier qui a été conditionné par l’obtention de la sûreté. Toujours est-il que, en dehors de cette hypothèse, la consideration ne permet pas, en principe, la reconnaissance des contrats à titre onéreux unilatéraux.

La rigidité des critères traditionnels de la consideration est alors critiquée par une partie de la doctrine anglaise en raison des incohérences auxquelles elle aboutit299. L’une de ces incohérences résulte précisément du fait qu’elle permette de fonder le caractère contraignant d’engagements à titre gratuit soutenus par une nominal consideration, tout en conduisant au rejet de la force obligatoire des contrats à titre onéreux comportant pourtant une contrepartie bien réelle. Il lui est alors reproché d’être bien loin de sa conception originelle, en ce qu’elle ne concerne guère la réalité des motifs des parties pour davantage se réduire, précisément, à l’idée d’une contrepartie formelle300. Le concept d’échange, porté par la définition traditionnelle de

298

V. « The Law Revision Committee’s sixth interim report », The Modern Law Review, 1937, vol.1, n° 2, p. 97 et s.

299

V. B. MARKENISIS, art. préc.

300

V. C. FRIED, Contract as promise, A Theory of Contractual Obligation, Harvard University Press, 1981, p. 30 : « This means either a real bargain or the kind of exchange that in general constitutes an actual bargain, though in a particular case the usual motive might be missing » [notre traduction : « Cela implique un échange reel ou le type d’échange qui, en général, constitue un véritable échange, bien que dans certains cas les motifs habituels peuvent être absents »]. Un rapprochement avec le droit français

la consideration, est ainsi pour certains auteurs « highly abstract »301 et « sometimes regarded

as unsatisfactory »302. M. MARKENISIS relève alors que « [l]’analyse classique ne produit

pas le résultat que la moralité et que la politique judiciaire doivent encourager. Des arrêts anglais récents comme Horton v. Horton suggèrent que la jurisprudence anglaise est à la recherche de “sorties de secours” pour échapper à ses propres théories et aboutir aux résultats que connaît en la matière le droit américain (et aussi le droit français) »303.

Au demeurant, il apparaît que les difficultés soulevées par la doctrine classique de la

consideration peuvent être résolues en l’identifiant, dans le cadre du contrat à titre onéreux, à

la contrepartie, que cette dernière prenne ou non la forme d’une contreprestation. Une jurisprudence s’inscrit en ce sens.

62. La reconnaissance d’une consideration autre que l’engagement réciproque par la jurisprudence. Nombre d’arrêts ont retenu que le bénéfice pratique conféré au promettant

constitue une valuable consideration alors même que le bénéficiaire de la promesse ne s’est strictement engagé à aucune prestation, ni subi aucun préjudice304. Ainsi par exemple, dans l’arrêt Edmonds v Lawson305, la relation entre un élève avocat et les membres d’une chambre

d’avocats a été jugée, dans le cadre d’un apprentissage non rémunéré, comme étant de nature contractuelle en dépit de l’absence d’engagement de l’élève à travailler, ce dernier ayant fourni une consideration valable du seul fait que sa relation privilégiée avec la chambre des avocats constitue un benefit pour cette dernière. Il faut alors admettre que la consideration n’est pas nécessairement une contreprestation du cocontractant, ce qui permet de l’appréhender comme la justification de l’engagement, laquelle consiste dans le motif contrepartie s’agissant du contrat intéressé.

Une situation particulière a donné lieu à des développements importants s’agissant de la théorie de la consideration : c’est le cas de l’engagement d’un débiteur d’exécuter une dette préexistante. Un tel engagement ne peut pas, en principe, être une consideration valable306. Le

peut ici être relevé s’agissant de l’analyse de la cause dans les contrats typiques. V. J. ROCHFELD, thèse préc., n° 130 et s., au sujet de « l’alignement des processus de motivation eux-mêmes », spéc. n° 152 : « La cause typique représente une présomption du raisonnement le plus courant à la base d’une structure juridique donnée. Cette présomption sera fournie par le type, en tant qu’interprétation formalisée de l’intention ».

301

[Traduction : « hautement abstraite »], C. FRIED, op. cit., p. 30.

302

[Traduction : « et parfois regardée comme insatisfaisante »], E. PEEL, G. H. TREITEL, op. cit., n° 3-007.

303 B. S. MARKESINIS, art. préc., p. 740.

304

Ce qui est le cas par exemple lorsque le bénéficiaire de la promesse s’engage à exécuter ce à quoi il est déjà tenu, dans la mesure où le promettant en tire un bénéfice.

305

Edmonds v Lawson [2000] Q.B. 501.

306

C’est le principe établi dans l’affaire Stilk v Myrick [1809]. En l’espèce, un voyage était organisé de Londres vers la Baltique, pendant lequel, deux marins ont déserté. Le capitaine a accepté de partager son salaire avec les autres membres de l'équipage si ces derniers acceptaient de l’aider à ramener le navire à Londres sans le concours des deux marins déserteurs. A son retour, le capitaine a refusé de payer le dénommé Stilk et les autres marins. Les juges ont estimé que les marins n'avaient pas fourni de

seul moyen de garantir le maintien d’une promesse unilatérale est alors de payer un prix en retour de la promesse (une indemnité d’immobilisation par exemple), afin de se constituer une

valuable consideration307 ou de prendre l’engagement sous la forme d’un deed308. Cette solution n’est toutefois pas satisfaisante et les cours admettent que l’engagement d’exécuter une dette préexistante puisse être une valuable consideration au regard de l’avantage concret que le créancier en retire : c’est dire que la notion de contrepartie – distincte de celle de contreprestation – est alors retenue.

La question relève de ce qui a été décrit comme étant « the secret paradox of the common

law »309, visant notamment le cas spécifique d’un contrat par lequel l’un des contractants s’engage à quelque chose qui fait déjà l’objet d’une obligation dans le cadre d’un contrat avec un tiers ou le même partenaire. Une partie peut en effet avoir un réel intérêt au contrat quand bien même son cocontractant s’engagerait à quelque chose dont il est par ailleurs déjà tenu. Le

secret paradox apparaît également dans le cadre d’une modification du contrat, notamment des