Chapitre II. La distinction entre pouvoir et devoir
Section 1. Présentation de la distinction
Si avoir un pouvoir est différent d'avoir une obligation (§ 1), une personne, et notamment un sujet de droit international, peut avoir l'obligation d'exercer ou de ne pas exercer son pouvoir (§ 2).
§ 1. La distinction entre pouvoir et devoir en général
HART n'est pas le premier à « [...] introduire une distinction parmi les règles de droit en qualifiant très sommairement les unes de règles de droit conférant des pouvoirs et les autres de règles imposant des obligations de manière analogue à des ordres appuyés de menaces »250. Mais c'est peut-être le premier à poser cette distinction de façon aussi claire et convaincante251. D'autres auteurs reconnaissent la
pertinence de la distinction entre ces deux normes.
D'après HART, les règles conférant des pouvoirs « différent des ordres, en ce qu'elles n'exigent pas que des personnes accomplissent certains actes [...] ; elles n'imposent pas des obligations, mais offrent le moyen de créer librement des droits et
249 Doctrine, MacCORMICK (N.), « Le droit naturel comme fait institutionnel » in MacCORMICK
(N.), Pour une théorie institutionnelle du droit : nouvelles approches du positivisme juridique, (trad. NERTHOT (O.) et COPPENS (P.)), Paris et Bruxelles, L.G.D.J. et Story Scientia, 1992, xii-237 p., pp. 51-80, p. 63.
250 Doctrine, HART (H.L.A.), Le concept de droit (trad. VAN DE KERCHOVE (M.), VAN
DROOGHENBROECK (J.) et CÉLIS (R.)), Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, 314 p., p. 50. Voir aussi : Essays on Bentham : Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford, Clarendon Press, 1983, 272 p., p. 196.
251 Pour un recensement complet des doctrines, voir : doctrine, TUSSEAU (G.), Les normes
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obligations juridiques [...] »252 : « [...] il ne saurait [...] exister d'achats, de ventes, de dons, de testaments ou de mariages, s'il n'y avait pas des règles qui confèrent des pouvoirs [...] »253. « La différence radicale de fonction entre les règles de droit qui confèrent de tels pouvoirs et la loi pénale, se reflète [...] dans la façon courante dont nous parlons de cette catégorie de règles de droit. En faisant notre testament, nous pouvons nous " conformer " ou non aux dispositions de l'article 9 de la loi de 1837 sur les testaments, relatives au nombre de témoins. Si nous ne sous y conformons pas, le document que nous aurons rédigé ne sera pas un testament " valable ", créateur de droits et de devoirs ; il constituera un acte " nul ", dépourvu de toute " force " ou " effet " juridique. Mais, bien qu'il soit nul, le fait que nous ne nous soyons pas conformés à la disposition législative ne constitue pas une " infraction " ou la violation de quelque obligation ou devoir ni une " faute ", et il serait erroné de le considérer en ces termes »254. Par la suite, HART précise que l'inobservation de la
règle qui confère des pouvoirs a deux conséquences : « [...] la transgression rend l'exercice du pouvoir [...] nul, ou [...] passible d'être déclaré non valide [i.e., semble- t-il, d'être annulé] »255.
D'autres auteurs que HART imputent la nullité et l'annulabilité d'une règle à l'inobservation d'une norme spécifique distincte des normes prescriptives. C'est le cas par exemple du professeur TUSSEAU : « Hors d'une habilitation, un acteur ne peut pas produire de norme. [...] Le concept de norme d'habilitation prévoit donc une condition nécessaire et suffisante pour qu'un acteur produise une norme »256. « Une autorité n'a aucune " obligation " de ne pas dévier d'une procédure déterminée ou ne de pas produire de normes qui violent soit le champ d'application, soit le champ de règlementation de son habilitation. Elle n'encourt aucune sanction à ce titre. Mais faute de respecter les éléments de la norme d'habilitation, la production normative ne peut avoir lieu »257.
252 Doctrine, HART (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 68. Voir aussi p. 105. 253 Doctrine, HART (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 50.
254 Doctrine, HART (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 45. 255 Doctrine, HART (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 49. 256 Doctrine, TUSSEAU (G), Les normes d'habilitation, op. cit., p. 307.
257 Doctrine, TUSSEAU (G), Les normes d'habilitation, op. cit., p. 348. Voir aussi : MacCORMICK
Par ailleurs, certains auteurs apparaissent unionistes à cause de quelques abus de langage faciles à commettre mais sont en réalité divisionnistes. Par exemple, TRIEPEL et EISENMANN ont posé une distinction entre devoir et pouvoir258. Malgré tout, ils leur arrivent de décrire une norme annulable sous la forme d'une norme interdite259. Parfois, EISENMANN corrige son emploi de la norme
interdite : « [...] l'Administration [...] pourra faire tous les actes qui ne lui sont pas défendus, mieux : qui ne sont pas prévus par la réglementation législative » (italiques ajoutés)260.
En faveur de la thèse divisionniste, certains unionistes sont, semble-t-il, devenus divisionnistes, alors que l'inverse ne s'est jamais produit. Par exemple, on a constaté que A. ROSS, dans On Law and Justice, définit les normes de compétence comme des normes dont l'inobservation peut avoir pour conséquence la nullité d'une règle ou l'engagement de la responsabilité de son auteur261. Or, dans un ouvrage
postérieur, A. ROSS dit ceci : « Alors que l'inobservation des normes de compétence [...] a pour conséquence l'invalidité, la violation des normes de conduite n'affectent pas la validité des actes juridiques mais donne naissance à une responsabilité »262.
Enfin, il y a le cas complexe de KELSEN. À première vue, on pourrait ranger KELSEN dans la même catégorie que A. ROSS, i.e. celle des auteurs initialement unionistes mais qui sont devenus divisionnistes. En effet, il y a des énoncés très institutionnel », op. cit., pp. 61-71 ; « Power and Power-Conferring Norms » in PAULSON (S. L.) et LITSCHEWSKI-PAULSON (B.) (ed.), Normativity and Norms : Critical Perspectives on Kelsenian
Themes, op. cit., pp. 493-506, pp. 499-503 ; POIRAT (F.), « L'exercice des compétences de l'État en
droit international : Rapport » in S.F.D.I., Les compétences de l'État en droit international : colloque
de Rennes, op. cit., pp. 203-238, pp. 214-219.
258 Doctrine, EISENMANN (Ch.), Cours de droit administratif, t. 2, op. cit., p. 511 : « Voici donc la
règle d'or : c'est de penser le contenu [des] actes comme des dispositions relatives à la conduite, – "prescriptives" d'un côté, "habilitatrices" de l'autre côté, des « A doit », « B peut », etc. ». Voir aussi p. 349. TRIEPEL (H.), Droit international et droit interne, op. cit., pp. 163-164. Voir aussi : « Les rapports entre le droit interne et le droit international », op. cit., pp. 104-105.
259 Doctrine, EISENMANN (Ch.), Cours de droit administratif, t.1, op. cit., p. 508. Voir aussi, t. 2,
op. cit., pp. 276-277 ; doctrine, TRIEPEL (H.), Droit international et droit interne, op. cit., p. 164 ;
« Les rapports entre le droit interne et le droit international », op. cit., p. 105.
260 Doctrine, EISENMANN (Ch.), « Le droit administratif et le principe de légalité », op. cit., p. 31. 261 Voir supra p. 63.
262 Doctrine, ROSS (A.), Directives and Norms, op. cit., p. 132 : « Whereas exceeding the norm of
competence [...] results in invalidity, violation of the norm of conduct does not affect the validity of the acte juridique but involves a liability [...] ».
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nettement divisionnistes dans le dernier grand ouvrage de KELSEN, à savoir la
Théorie générale des normes. Par exemple : « La fonction normative de l'habilitation
est différente [...] du commandement »263. « La fonction normative de l'habilitation signifie : conférer le pouvoir à un individu de poser et d'appliquer des normes »264. « L'homme qui, sans être habilité par un ordre juridique ou moral, interdit à tous ou à certaines personnes d'avoir des relations sexuelles ne viole aucune norme juridique. Mais l'interdiction qu'il a prononcée n'a de validité objective au sein d'aucun ordre juridique »265.
En réalité, dès les années 30, les écrits de KELSEN contiennent, de façon éparse, des positions divisionnistes. Par exemple, en 1932, dans son deuxième cours à l'Académie de droit international de La Haye, « Théorie générale du droit international public : Problèmes choisis », KELSEN affirme qu'un « [...] organe [peut être] obligé de s'abstenir d ['] édicter [certaines normes]. Et la norme qui contient cette obligation doit être distinguée de celle qui détermine la compétence de l'organe, c'est-à-dire le domaine de validité de la norme créée ou exécutée par lui »266. L'écrit
de KELSEN le plus intéressant est l'article envoyé par ce dernier à SCELLE, en 1938, et publié sous le nom « Droit et compétence : Remarques critiques sur la théorie du droit international de Georges Scelle »267. Dans ce document, KELSEN critique le concept de compétence chez SCELLE268 car celui-ci subsume sous la compétence
deux normes différentes : « [...] cette tendance à faire de la notion de compétence une notion juridique nouvelle et essentielle pousse précisément Scelle à étendre cette notion [...] ; il l'étend de manière à ce qu'elle couvre également la notion [...] de
263 Doctrine, KELSEN (H.), Théorie générale des normes, op. cit., p. 135. Voir : BOBBIO
(N.), « Kelsen et le problème du pouvoir » in BOBBIO (N.), Essais de théorie du droit, op. cit., pp. 237-254, pp. 244-245.
264 Doctrine, KELSEN (H.), Théorie générale des normes, op. cit., p. 135.
265 Doctrine, KELSEN (H.), Théorie générale des normes, op. cit., p. 136. Voir aussi pp. 134-136
et « Théorie générale du droit international public : Problèmes choisis », op. cit., p. 132.
266 Doctrine, KELSEN (H.), « Théorie générale du droit international public : Problèmes choisis »,
op. cit., p. 132.
267 Doctrine, KELSEN (H.), « Droit et compétence : Remarques critiques sur la théorie du droit
international de Georges Scelle », op. cit., in avant-propos du professeur LEBEN, p. 9.
268 Doctrine, KELSEN (H.), « Droit et compétence : Remarques critiques sur la théorie du droit
l'obligation juridique »269. Or : « La " compétence et le devoir " sont deux notions radicalement différentes. La première désigne la capacité d’amener par un comportement déterminé, certains effets juridiques, tandis que la seconde indique une obligation spécifique […] »270 : « la nullité ou l’annulabilité sont […] les sanctions spécifiques de la violation de la compétence »271.
En conclusion, il existe dans la théorie du droit une base solide et convaincante pour distinguer deux types de normes différentes, celles qui fondent la validité d'une autre norme et celles qui prescrivent un comportement. Les premières fixent les conditions de fond, de forme, de procédure... pour qu'une règle soit valide dans un ordre juridique. Si les conditions ne sont pas respectées, si la norme d'habilitation n'est pas observée, la règle est, dans l'ordre juridique concerné, nulle ou annulable272. Les normes prescriptives quant à elles commandent ou interdisent des
conduites. En vertu de ces normes, telle conduite doit avoir lieu (commandement) ou ne pas avoir lieu (interdiction). Le fait illicite est le nom de la conduite qui viole une prescription. A priori, il semble difficile de confondre ces deux normes. En réalité, cette confusion est possible car, parmi les conduites qu'une norme peut prescrire, il y a l'édiction ou l'absence d'édiction d'une norme.
§ 2. La distinction entre pouvoir et devoir relatif à un pouvoir
D'après la représentation habituelle, une prescription peut commander ou au contraire interdire l'édiction d'une norme273.
269 Doctrine, KELSEN (H.), « Droit et compétence : Remarques critiques sur la théorie du droit
international de Georges Scelle », op. cit., p. 123. Par exemple, SCELLE décrit les normes internationales relatives à l'usage de la force armée comme des normes qui limitent la compétence des États d'utiliser cette force.
270 Doctrine, KELSEN (H.), « Droit et compétence : Remarques critiques sur la théorie du droit
international de Georges Scelle », op. cit., p. 128.
271 Doctrine, KELSEN (H.), « Droit et compétence : Remarques critiques sur la théorie du droit
international de Georges Scelle », op. cit., p. 140.
272 Annulable objectivement ou relativement. Voir supra note de bas page n° 205.
273 On verra que cette représentation ne permet pas de décrire exactement droit international positif,
particulièrement les interdictions d'édicter une règle. Mais pour les besoins particuliers de la distinction entre pouvoir et devoir relatif à un pouvoir, il est plus commode d'y recourir.
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D'après KELSEN : « [...] on peut [...] être obligé à un comportement pour lequel on est, par ailleurs, pourvu d'une compétence. En d'autres termes, un individu peut avoir l'obligation d'exercer la compétence qui lui est conférée, c'est-à-dire l'obligation d'accomplir des actes qui, en vertu de l'ordre juridique, entraînent des effets juridiques déterminés. Il en est fréquemment ainsi lorsqu'il s'agit de la compétence de fonctionnaires publics »274. L'illustration classique de l'obligation d'exercer un pouvoir est l'obligation faite aux juges d'édicter des décisions d'application sous peine de déni de justice275. Un autre exemple est l'obligation en
droit administratif français pour les autorités de police administrative d'exercer leurs pouvoirs en cas de périls graves et imminents à l'ordre public276.
Les interdictions d'édicter des normes, clairement distinctes des habilitations, sont moins souvent décrites. Cette distinction apparaît néanmoins dans deux situations différentes. Dans la première, d'après un ordre juridique, l'édiction d'une certaine norme a pour conséquence l'annulabilité de la norme et l'application d'une sanction contre l'auteur de la règle. Dans ce cas, certains auteurs disent que deux normes différentes n'ont pas été observées. L'annulabilité est la conséquence de l'inobservation de l'habilitation alors que la sanction est la conséquence de la violation d'une interdiction d'édicter la norme en question. Par exemple, d'après KELSEN : « Dans ce dernier cas, l'organe n'est pas seulement incompétent pour édicter certaines normes, mais encore obligé de s'abstenir de les édicter. Et la norme qui contient cette obligation doit être distinguée de celle qui détermine la compétence de l'organe, c'est-à-dire le domaine de validité de la norme créée ou exécutée par lui »277. Dans Essays on Bentham HART fait la même analyse : « [...] même si les membres du corps législatif étaient punissables (normalement ils ne le sont pas) s'ils édictaient des prescriptions ultra vires et nulles de ce fait, il faudrait distinguer, dans
274 Doctrine, KELSEN (H.), « Droit et compétence : Remarques critiques sur la théorie du droit
international de Georges Scelle », op. cit., p. 128. Voir aussi Théorie générale des normes, op. cit., pp. 134-135.
275 Doctrine, KELSEN (H.), Théorie générale des normes, op. cit., p. 135 ; MacCORMICK (N.),
H.L.A. Hart, op. cit., p. 104 ; « Power and Power-Conferring Norms », op. cit., p. 501 ; TUSSEAU
(G), Les normes d'habilitation, op. cit., pp. 350-351.
276 Doctrine, SEILLER (B.), « Précisions sur l'obligation d'exercer le pouvoir réglementaire »,
A.J.D.A., 2004, pp. 761-766, p. 763.
277 Doctrine, KELSEN (H.), « Théorie générale du droit international public : Problèmes choisis »,
l'hypothèse de l'édiction d'une prescription de ce genre, le fait d'avoir accompli ce qui n'est permis, en raison d'une interdiction, et le fait d'avoir édicté des prescriptions juridiquement invalides. Dans ce cas de figure, les membres du corps législatif ont violé une norme, puisqu'ils ont édicté ce qui est interdit, mais ils ont aussi manqué d'introduire une nouvelle loi, puisqu'ils n'ont pas respecté les conditions posées à la validité des lois »278. Si l'application d'une sanction à la suite de l'édiction d'une règle prise en excès de pouvoir est en effet exceptionnelle, en revanche l'obligation de réparer le dommage éventuellement causé par cette édiction ne l'est pas. En droit administratif français, un excès de pouvoir est, en principe, une faute de service qui, comme toute faute de ce genre, fait naître une obligation pour l'Administration de réparer les dommages qu'elle a éventuellement causés279.
Certains auteurs s'intéressent à la situation, plus exceptionnelle, où l'auteur d'une norme interne peut être sanctionné dans l'ordre juridique interne pour son édiction sans pour autant que la norme interne édictée soit annulable dans cet ordre. Dans ce cas, disent-ils, une norme interne habilite à édicter cette norme, puisqu'elle n'est pas annulable, mais une deuxième norme interdit son édiction, puisque cette édiction est sanctionnable. Par exemple, d'après RAZ, le droit israélien habilite à contracter des mariages polygames car un contrat de ce genre est valide et non- annulable. En revanche, le droit israélien interdit leur conclusion car elle constitue une infraction pénale280. Voici un deuxième exemple. D'après le professeur TUSSEAU : « En droit administratif français, un supérieur hiérarchique peut interdire à son subordonné de prendre une décision. S'il viole cet ordre, ce dernier s'expose à une sanction. Mais la décision qu'il a prise reste valide. On se trouve donc en présence d'interdictions d'utiliser une habilitation. La différence des conséquences
278 Doctrine, HART (H.L.H.), Essays on Bentham : Studies in Jurisprudence and Political Theory,
op. cit., p. 214 : « [...] even if members of a legislature were punishable (as usually they are not) for
issuing orders which are ultra vires and void, the fact that in issuing such orders they have done what is not permitted, because legally prohibited, must be distinguishable from the fact that they have produced orders which are legally invalid. In such a case the would-be legislators have broken an existing law because what they have done is legally prohibited by it, but also they have failed to make a new law because what they have done is not recognized as a criterion of legal validity ».
279 Doctrine, DELBEZ (L.), « De l'excès de pouvoir comme source de responsabilité », R.D.P., 1932,
pp. 441-490.
280 Doctrine, RAZ (J.), « Voluntary Obligations and Normatives Powers » in PAULSON (S.L.) et
LITSCHEWSKI-PAULSON (B.) (ed.), Normativity and Norms : Critical Perspectives on Kelsenian
Themes », op. cit., pp. 451-470, p. 454. Cet exemple est également cité par : TUSSEAU (G), Les normes d'habilitation, op. cit., p. 354.
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respectivement associées à la violation d'une norme d'habilitation – l'invalidité – et d'une norme qui en règlemente l'utilisation – la responsabilité ou la sanction – en est la traduction »281.
En conclusion, les normes qui attribuent un pouvoir ne doivent pas être confondues avec celles qui commandent ou qui interdisent d'utiliser ce pouvoir. L'inobservation des premières a pour conséquence la nullité ou l'annulabilité d'une norme. La violation des secondes n'a aucune conséquence sur la validité d'une norme. En revanche, elle donne naissance à un fait illicite qui engage la responsabilité de son auteur. L'application de cette distinction au droit international positif conduit à conclure que les normes internationales visant les règles internes sont des normes prescriptives.