Chapitre II. La dichotomie proposée : existence ou inexistence d'une règle interne
Section 1. Les prescriptions qui commandent l'existence d'une règle interne
La prescription internationale qui commande l'existence d'une règle interne n'est pas inconnue de la doctrine et de la pratique. En effet, elle apparaît sous cette forme ou sous une forme équivalente au sein de l'une et de l'autre (§ 1). Le contenu de cette prescription internationale est ensuite synthétisé (§ 2).
§ 1. Illustrations
Les prescriptions internationales qui commandent l'existence d'une règle interne sont présentes sous cette forme, ou sous une forme équivalente, au sein de la doctrine, des instruments internationaux et des jugements internationaux.
À notre connaissance, dans la doctrine, les normes internationales qui prescrivent l'existence d'une règle interne n'apparaissent pas sous cette forme mais sous une forme équivalente. La plus fréquente est celle d'après laquelle un État doit avoir une règle dans son ordre juridique. Par exemple, d'après
EUSTHATHIEDES : « Les obligations internationales de l'État peuvent consister à avoir une loi interne déterminée [...] [:] c'est l'absence d'une loi déterminée, imposée en vertu d'une obligation internationale [...] qui constitue des faits à retenir pour l'appréciation de la responsabilité internationale de l'État »434. D'après MORELLI, certaines règles internationales « obligent […] l’État auquel elles s’adressent, à conférer à son ordre juridique une manière d’être donnée […] »435. Ceci dit, la plupart des quelques auteurs qui citent une forme équivalente aux prescriptions qui commandent l'existence d'une règle ont tendance à utiliser indifféremment cette forme et l'obligation habituelle d'introduire une règle. Par exemple, la citation de MORELLI doit être ainsi complétée : certaines règles internationales « obligent […] l’État auquel elles s’adressent, à conférer à son ordre juridique une manière d’être donnée (c'est-à-dire à édicter [...] certaines normes) […] » (italiques ajoutés)436. Or,
comme on a pu le constater, les deux formes ne sont pas exactement équivalentes et seule la prescription qui commande l'existence d'une règle interne correspond précisément à la partie du droit international positif qui nous intéresse.
Plusieurs instruments internationaux, au lieu de commander, en apparence, l'introduction d'une règle interne ou son maintien commande son existence. Trois types d’énoncés différents peuvent être distingués. D'après le premier, les États commandent ou interdisent un comportement. Par exemple, d'après l'article 4, § 7, al. c), de la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontaliers de déchets dangereux et de leur élimination de 1989 : « […] chaque Partie […] exige que les déchets dangereux et d'autres déchets soient accompagnés d'un document de
434 Doctrine, EUSTATHIADES (C.), La responsabilité des États, op. cit., p. 35. Voir
aussi : ANZILOTTI (D.), « La responsabilité internationale des États à raison des dommages soufferts par les étrangers », op. cit., p. 294 ; Cours, op. cit., p. 474 ; BLONDEAU (A.), « La subordination des Constitutions aux normes internationales », op. cit., p. 606 ; MORELLI (G.), « Cours général de droit international public », op. cit., p. 487 et p. 492; STRUPP (K.), « Les règles générales du droit de la paix », op. cit., p. 416 ; TRIEPEL (H.), Droit international et droit interne, op. cit., p. 267 et p. 297 ; « Les rapports entre le droit interne et le droit international », p. 112 : « C'est du droit interne immédiatement ordonné quand une règle juridique ou un traité imposent à l'État le devoir d'avoir un droit déterminé et qu'il remplit ce devoir ».
435 Doctrine, MORELLI (G.), « Cours général de droit international public », op. cit., p. 478.
436 Doctrine, MORELLI (G.), « Cours général de droit international public », op. cit., p. 478. Voir
aussi : ANZILOTTI (D.), « La responsabilité internationale des États à raison des dommages soufferts par les étrangers » op. cit., p. 294 ; Cours de droit international, op. cit., p. 474 ; BLONDEAU (A.), « La subordination des Constitutions aux normes internationales », op. cit.,
p. 588 ; EUSTATHIADES (C.), La responsabilité des États, op. cit., p. 37 ; SANTULLI (C.), Le
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mouvement depuis le lieu d'origine du mouvement jusqu'au lieu d'élimination »437. D'après le deuxième énoncé : la législation doit déterminer438, interdire439, prévoir440 ou encore prescrire441. Par exemple, d'après l'article 10 de la Convention concernant la sécurité dans l’utilisation de l’amiante : « […] la législation nationale doit prévoir […] : […] l'interdiction totale ou partielle de l'utilisation de l'amiante ou de certains types d'amiante ou de certains produits contenant de l'amiante pour certains procédés de travail »442. Enfin, d'après le troisième énoncé : les sujets prévoient, dans leur droit
interne, dans leur législation, une règle. Par exemple, d'après l'article 15, § 3, de la Convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains de
437 « Tel comportement est ou sera interdit » : Convention concernant les conditions d’emploi des
travailleurs des plantations, 1958, art. 26 : « […] le paiement sous forme de billets à ordre, de bons, de coupons, ou sous toute autre forme censée représenter la monnaie ayant cours légal sera interdit ». Conseil de sécurité, résolution 282 (1970), 23 juillet 1970, § 4, al. e) ; Conseil, directive 79/409 CEE concernant la conservation des oiseaux sauvages, 2 avril 1979, J.O.U.E. n° L 103, p. 1, art. 6, §1 ; Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontaliers de déchets dangereux et de leur élimination, 1989, art. 4 § 1 ; Convention de Bamako sur l’interdiction d’importer en Afrique des déchets dangereux et sur le contrôle des mouvements transfrontalières et la gestion des déchets dangereux produits en Afrique, 1991, art. 4, § 2, al. a), § 3, al. m), i) ; Convention du travail maritime, 2006, art. 5, § 6. « Les parties s’engagent à interdire un comportement » : Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 1984, art. 16, § 1 ; Accord relatif à la conservation des chauves-souris en Europe, 1991, art. 3 ; Parlement européen et Conseil, directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, 24 octobre 1995,
J.O.U.E. n° L 281, p. 31, art. 8, § 1. Parlement européen et Conseil, directive 2000/13/CE relative au
rapprochement des législations des États membres concernant l'étiquetage et la présentation des denrées alimentaires ainsi que la publicité faite à leur égard, 20 mars 2000, J.O.U.E. n° L 109, p. 29, art 16, § 1 : « Les États membres veillent à interdire sur leur territoire […] » ; Conseil de Sécurité, Résolution 1737, 23 décembre 2006, S/RES/1737, art. 7 : « […] tous les États membres devront interdire […] » ; Convention concernant le travail dans le secteur de la pêche, 2007, art. 22, § 3 (non entrée en vigueur): « Tout Membre doit [...] interdire aux services de recrutement et de placement [etc.] ».
438 Instrument, Convention concernant le contrat d’engagement des marins, 1926, art. 5 § 1. « Tout
marin doit recevoir un document contenant la mention de ses services à bord du navire. La législation nationale doit déterminer la forme de ce document, les mentions qui doivent y figurer et les conditions dans lesquelles il doit être établi ». Voir aussi : Convention concernant le minimum de capacité professionnelle des capitaines et officiers de la marine marchande, 1936, art. 6, § 1 ; Convention concernant la protection de la santé et les soins médicaux des gens de mer, 1987, art. 8, § 2.
439 Instrument, Convention concernant la sécurité dans l’utilisation de l’amiante, 1986, art. 18, § 3. 440 Instrument, Convention concernant l’alimentation et le service de table à bord des navires, 1946,
art. 6, art. 7, § 1, art. 9, § 2 ; Convention concernant le travail décent pour les travailleuses et travailleurs domestiques (pas en vigueur), 2011, art. 8, § 1 : « La législation nationale doit prévoir que les travailleurs domestiques migrants qui sont recrutés dans un pays pour effectuer un travail domestique dans un autre pays doivent recevoir par écrit une offre d'emploi ou un contrat de travail exécutoire dans le pays où le travail sera effectué, énonçant les conditions d'emploi visées à l'article 7, avant le passage des frontières nationales aux fins d'effectuer le travail domestique auquel s'applique l'offre ou le contrat ».
441 Instrument, Convention concernant les conditions d’emploi des travailleurs des plantations, 1958,
art. 20, § 1. « La loi et la réglementation en vigueur dans le territoire intéressé prescriront la durée maximum de service qui peut être prévue, explicitement ou implicitement, dans un contrat, écrit ou oral ».
2005 : « Chaque Partie prévoit, dans son droit interne, le droit pour les victimes à être indemnisées par les auteurs d’infractions »443.
Certains jugements internationaux définissent explicitement le fait internationalement illicite comme l’inexistence d’une règle interne. Par exemple, d’après un arrêt en manquement de la C.J.C.E. du 20 octobre 2005 contre le Royaume-Uni : « […] le droit interne du Royaume-Uni ne contient aucune obligation légale imposant aux autorités nationales de surveiller l’état de conservation des espèces et des habitats naturels […] »444. Dans un autre arrêt de la C.J.C.E. de 2001
contre les Pays-Bas, on peut lire : « […] le royaume des Pays-Bas n’a pas été en mesure de démontrer que son ordre juridique comporte des dispositions équivalentes aux articles 4, paragraphe 2, et 5 de la directive »445. Dans une Observation
individuelle concernant la Convention (n° 162) sur l’amiante de 2006 à destination
de la Croatie, la C.E.A.C.R. «[s]e référa[e] à ses commentaires antérieurs concernant l'inexistence d'une législation nationale donnant effet à la convention […] »446.
§ 2. Synthèse
Le droit international contient des normes qui prescrivent l'existence d'une règle interne. Autrement dit, certaines prescriptions internationales commandent l'existence d'une règle interne. Dit encore autrement : d'après une prescription internationale, telle règle interne doit être valide. Une personne visée par cette prescription l'exécute si, grâce à son comportement, son ordre juridique contient une
443 Voir aussi : art. 15, § 2. Voir aussi : instrument, Convention contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants, 1984, art. 4, § 1 ; Convention interaméricaine pour la prévention et la répression de la torture, 1985, art 9, § 1.
444 C.J.C.E., Commission c. Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, 20 octobre 2005,
aff. C-6/04, § 68.
445 C.J.C.E., Commission c. Royaume des Pays-Bas, 10 mai 2001, aff. C-144/99, Rec. p. I-3541, § 19. 446 C.E.A.C.R., Observation individuelle concernant la Convention (n° 162) sur l’amiante, Croatie,
2006, § 3. Dans le reste de l'observation, on lit de nouveau la définition habituelle du fait internationalement illicite, c'est-à-dire le « défaut d’édiction ». Voir aussi : C.I.D.H., Enforceability
of the Right to Reply or Correction, avis consultatif, 29 août 1986, OC-7/85, Separate Opinion of
Judge R.E. PIZA, p. 3, § 5 : « On the other hand, if the right must exist under domestic law, the lack of such domestic regulation would result in the violation of the right even though no one was denied its protection in a concrete situation ». Le fait illicite « absence d'une règle interne » apparaît aussi sous la forme d'une « situation [législative] non-conforme » : Comité européen des Droits sociaux,
Fédération internationale des Ligues des Droits de l’Homme c. France, décision sur le bien fondé, 8
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règle qui correspond, qui est conforme, à la règle interne décrite par la prescription internationale, à la règle interne commandée447.
Le fait illicite est au contraire l'inexistence, du fait du comportement d'un sujet de droit international, d'une règle qui correspond à la règle interne décrite par la prescription internationale. Le fait illicite dure aussi longtemps que cette règle n'existe pas et peut se produire de deux manières différentes. Premièrement, le sujet qui n'a pas la règle commandée dans son ordre juridique au moment de l'entrée en vigueur de la prescription internationale à son égard, ou au moment de l'expiration du délai d'exécution, s'abstient de l'introduire. Par exemple, au moment de l'entrée en vigueur d'une prescription internationale qui commande l'existence d'une règle qui interdit de pêcher certains poissons, cette règle n'a pas été introduite448.
Deuxièmement, le sujet qui a la règle commandée dans son ordre juridique, au moment de l'entrée en vigueur de la prescription internationale à son égard ou postérieurement, retire cette règle. Par exemple, postérieurement à l'entrée en vigueur de la prescription internationale qui commande l'existence d'une règle qui interdit de pêcher certains poissons, cette règle est retirée449.
On notera que certains instruments internationaux, particulièrement les instruments du droit de l'environnement, commandent uniquement de s'efforcer d'avoir une certaine règle ou un certain ensemble de règles. Par exemple, d'après l'article 4 de l'annexe de l'Accord sur la conservation des petits cétacés de la mer Baltique et de la mer du Nord de 1992 : « [...] les Parties s'efforceront d'instaurer, a) là où une telle réglementation n'est pas encore en vigueur, l'interdiction par la législation nationale de la capture et de la mise à mort intentionnelles de petits cétacés, et b) l'obligation de relâcher immédiatement tout animal capturé vivant et en bonne santé »450. Dans l'absolu, il pourrait exister un fait internationalement illicite si
447 On verra ultérieurement que le modèle de règle interne de l'obligation internationale peut-être une
règle qui a un certain rapport – appelé rapport de compatibilité – avec les obligations internationales autres que législatives. Voir infra p. 160 et s., p. 173 et s. et p. 310 et s..
448 Voir infra p. 278. 449 Voir infra p. 279 et s..
450 Voir aussi : instrument, Convention relative à l'aviation civile internationale, 1944, art. 12, art. 23,
art. 28 : « Chaque État contractant s'engage à maintenir ses règlements dans ce domaine conformes, dans toute la mesure du possible, à ceux qui pourraient être établis en vertu de la présente Convention » (art. 12) ; Convention relative aux droits de l'enfant, 1989, art. 4, deuxième phrase (à propos des droits
l'effort normatif n'est pas entrepris. Néanmoins, il semble peu probable qu'un organe international constate formellement un manquement de ce genre. Au sein des instruments environnementaux, les obligations de s'efforcer d'avoir une règle interne apparaissent plutôt comme une préparation à l'éventuelle entrée en vigueur d'une obligation en bonne et due forme d'avoir la règle en question.
Les prescriptions internationales qui commandent l'existence d'une règle font partie des nombreuses prescriptions pour lesquelles la licéité d'une conduite est appréciée à l'aune de la correspondance d'une chose et de son modèle. Prenons par exemple, l'obligation de produire un bien. La licéité de la conduite du producteur est mesurée à l'aune du bien qu'il a produit : pour être licite, la conduite doit avoir produit un bien qui correspond au bien-modèle de la prescription. Dans le cadre des prescriptions internationales qui commandent l'existence d'une règle interne, la licéité de la conduite est mesurée à l'aune de la correspondance entre la règle interne produite et la règle interne décrite, plus ou moins précisément, on y reviendra, par la prescription internationale. De ce fait, les mots « licite » ou « illicite » ne doivent pas être utilisés pour qualifier le rapport entre la chose produite (le bien, la règle...) et son modèle. Le rapport entre la chose produite et le modèle est un rapport de correspondance-conformité : la première correspond ou ne correspond pas au second. Le fait illicite est l'inexistence, imputable à une conduite d'une personne visée par l'obligation, d'une chose qui ne correspond pas à la chose commandée.
La doctrine internationale et les organes internationaux de jugement ont l'habitude de classer toutes les prescriptions internationales soit parmi les obligations de faire soit parmi les obligations de ne pas faire451. Or, cette opération n'est pas possible pour la prescription internationale qui commande l'existence d'une règle interne. En effet, l'exécution de la prescription qui commande l'existence d'une règle interne suppose tantôt une action tantôt une abstention. Les personnes qui n'ont pas la économiques, sociaux et culturels) ; Convention de Bamako sur l’interdiction d’importer en Afrique des déchets dangereux et sur le contrôle des mouvements transfrontalières et la gestion des déchets dangereux produits en Afrique, 1991, art. 4, § 3, al. f) : « Chaque Partie s'efforce d'adopter [...] des mesures de précaution qui comportent, entre autres, l'interdiction d'évacuer dans l'environnement des substances qui pourraient présenter des risques pour la santé de l'homme et pour l'environnement, sans attendre d'avoir la preuve scientifique de ces risques ». Convention sur la diversité biologique, 1992, passim. Voir par exemple, art. 8, al. k) : « Chaque Partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra, formule ou maintient en vigueur les dispositions législatives et autres dispositions réglementaires nécessaires pour protéger les espèces ».
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règle commandée dans leur ordre juridique, soit initialement soit à la suite d'un retrait postérieur à l'entrée en vigueur de la prescription internationale, doivent l'introduire (action). En revanche, les personnes qui ont la règle commandée dans leur ordre juridique, soit initialement soit à la suite d'une introduction postérieure à l'entrée en vigueur de la prescription internationale, doivent s'abstenir de la retirer (abstention). En réalité, il est banal qu'une prescription ne puisse pas être classée soit parmi les obligations de faire soit parmi les obligations de ne pas faire. On a déjà cité l'interdiction d'être dans un certain lieu dont l'exécution suppose également une action pour la personne qui s'y trouve (quitter le lieu) et une abstention pour la personne qui ne s'y trouve pas. D'autres prescriptions internationales sont réfractaires de façon plus prononcée à la dichotomie obligations de faire – obligations ne pas faire. Prenons par exemple les obligations internationales qui interdisent que telle substance présente dans l'eau ou dans l'air dépasse un certain seuil. L'État dont l'eau ou l'air est en dessous des valeurs fixées doit continuer à s'abstenir de certaines pratiques pour exécuter son obligation. Mais cela peut ne pas être suffisant et des mesures positives peuvent être nécessaires. En définitive, le comportement licite est celui qui, grâce à une ou plusieurs abstentions, une ou plusieurs actions ou une conjonction d'actions et d'abstentions, peu importe, permet que l'état des eaux ou de l'air corresponde à celui décrit par la prescription internationale. Voici un autre exemple. D'après l'article L 4221-1 du Code du travail français : « Les établissements et locaux de travail [...] sont tenus dans un état constant de propreté et présentent les conditions d'hygiène et de salubrité propres à assurer la santé des intéressés ». Le comportement de l'employeur est licite quand l'état des locaux de travail peut être qualifié de propre et d'apte à assurer la santé des intéressés, ce qui peut supposer de sa part aussi bien des actions que des abstentions.
Au même titre que les deux derniers exemples, les prescriptions internationales qui commandent l'existence d'une règle interne appartiennent à la catégorie des prescriptions qui commandent de se comporter de telle sorte qu'un certain état existe. Dans les deux derniers exemples, il s'agit d'un état qui a une réalité sensible, celui des rivières, de l'air, des locaux. Dans les prescriptions internationales étudiées, il s'agit au contraire d'un état sans réalité sensible puisqu'il s'agit de l'état de l'ordre juridique interne : les personnes visées par la prescription exécutent cette dernière quand l'état
de leur ordre juridique correspond à celui par décrit la prescription internationale, c'est-à-dire quand leur ordre juridique contient la règle interne commandée452.