Chapitre II. La dichotomie proposée : existence ou inexistence d'une règle interne
Section 2. Les prescriptions qui interdisent l'existence d'une règle interne
Au même titre que les prescriptions qui commandent l'existence d'une règle interne, les prescriptions qui interdisent l'existence d'une règle interne sont illustrées (§ 1) puis synthétisées (§ 2).
§ 1. Illustrations
Les prescriptions internationales qui interdisent l'existence d'une règle interne n'apparaissent pas sous cette forme dans la doctrine et la pratique mais il existe des formes équivalentes.
Dans la doctrine, la prescription qui interdit l'existence d'une règle interne apparaît sous la forme d'une obligation pour un État de ne pas avoir une règle dans son ordre juridique. Par exemple, d'après ANZILOTTI : « Le droit international peut
452 Pour une mention de l'état de l'ordre juridique interne, comme fait internationalement
illicite : doctrine, SANTULLI (C.), Le statut international de l’ordre juridique interne, op. cit., p. 368. Voir aussi : RASPAIL (H.), Le conflit entre droit interne et obligations internationales de
l'État, op. cit., pp. 23-24. Cependant, pour cet auteur, l'illicéité de l'état de l'ordre juridique doit être
réservée aux règles internes immédiatement exécutoires « en conflit » avec des obligations internationales. Pour les règles internes non immédiatement exécutoires « en conflit » avec les obligations internationales, le fait illicite est la production et le maintien en vigueur d'une règle ou son absence (pp. 161-170). La différence entre, d'une part, l'état de l'ordre juridique et, d'autre part, la production et le maintien en vigueur d'une règle, autrement dit l'existence d'une règle, ou l'absence d'une règle n'est pas évidente, son intérêt non plus. Pour les normes internes individuelles en conflit avec le droit international, le fait illicite est la production de ces normes, c'est-à-dire un fait instantané à effets continus : l'obligation de cesser le fait illicite n'existe pas (pp. 113-117). « En effet, seules les règles générales et abstraites ont un caractère de permanence [...] » (p. 113). La norme individuelle n'a aucune « épaisseur temporelle » (p. 113). C'est inexact, particulièrement pour les normes individuelles récurrentes, comme celles d'un contrat de concession de service public ; on l'a déjà démontré. Autrement dit, il existe bel et bien des prescriptions internationales qui interdisent
l'existence de normes internes individuelles, et plus généralement l'existence de décisions internes. Si
une norme individuelle interdite est encore valide à la date du jugement international, le juge international peut demander leur retrait ou prendre une décision qui a pour effet d'obliger à effectuer ce retrait : C.J.C.E. Commission c. République fédérale d’Allemagne, 11 août 1995, aff. C-431/92,
Rec. p. I-2189, § 1 et §§ 19-23 (autorisation de construire une tranche d'une centrale
thermique) ; organe de jugement du droit du GATT de 1947 : Canada – LEIE, groupe spécial, 25 juillet 1983, L/5504, I.B.D.D., 30S/147, § 2.5, § 3.1. et §§ 5.1-5.16 (engagements d'investisseurs étrangers d'acheter des biens canadiens). Organe de jugement de l'O.M.C., Canada – Automobiles, groupe spécial, 11 février 2000, WT/DS139/R, WT/DS142/R, §§ 10.92-10.131, § 11.2 (lettres d'engagements de constructeurs automobiles) ; Inde – Automobiles, groupe spécial, 21 décembre 2001, WT/DS146/R, WT/DS175/R, §§ 7.17-7.22 et §§ 8.31-8.66 (Mémorandum d'Accord entre l'État indien et certains constructeurs automobiles). Pour des normes qui ne sont pas individuelles mais qui sont néanmoins des décisions, voir malgré ses ambiguïtés : C.I.J., Affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000
(République démocratique du Congo c. Belgique), arrêt, 14 février 2002, Rec. p. 3, pp. 32-33,
§ 76. Opinion individuelle commune de Mme HIGGINS, M. KOOIJANS et M. BUERGENTHAL, p. 89, § 89.
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d'abord ordonner à l'État [...] de ne point avoir certaines règles juridiques »453. À défaut de citer une obligation internationale, la doctrine affirme que « l'existence de la loi elle-même » peut être un fait internationalement illicite454. Cependant, cette manière de décrire le droit international positif n'est pas constante dans les écrits doctrinaux. De plus, TRIEPEL, ANZILOTTI, et, plus implicitement, ROMANO, affirment qu'en toute rigueur on ne peut pas dire d'une règle interne qu'elle est internationalement interdite. Les passages sur cette question ne sont pas très clairs chez ces grands auteurs. En substance, ils estiment, semble-t-il, qu'une règle interdite ou « contraire » devrait être nulle ou annulable. Etant donné que la règle interne internationalement interdite n'est pas nulle ou annulable en droit international, ce serait donc plus exactement la conduite consistant à édicter et à maintenir une règle qui est interdite par le droit international455.
Distinguer les normes sur le fondement desquelles une règle est annulable et celles qui ne peuvent pas provoquer cette conséquence est une bonne idée mais sa traduction par les fondateurs de l'école dualiste n'est pas satisfaisante. En effet, les deux normes ont toujours la même nature, à savoir une interdiction, et seul leur objet est différent. En outre, on peut s'interroger justement sur le changement d'objet : quelle est la différence entre interdire l'existence d'une règle et interdire son édiction et son maintien ? La distinction que l'on a effectuée précédemment entre normes prescriptives et normes d'habilitation permet de lever les réticences de l'école dualiste classique à dire d'une règle interne qu'elle est interdite par une norme
453 Doctrine, ANZILOTTI (D.), « La responsabilité internationale des États à raison des dommages
soufferts par les étrangers », op. cit., p. 294. Voir aussi : BLONDEAU (A.), « La subordination des Constitutions aux normes internationales », op. cit., p. 606 ; EUSTATHIADES (C.), La responsabilité
des États, op. cit., p. 35 ; TRIEPEL (H.), Droit international et droit interne, op. cit., p. 267. Voir
aussi : doctrine, SANTULLI (C.), Le statut international de l’ordre juridique interne, op. cit., pp. 383-387.
454 Commentaires des articles de la C.D.I., CRAWFORD (J), Les articles de la C.D.I. sur la
responsabilité de l'État, op. cit., p. 257, note de bas de page n° 533.
455 Doctrine, ANZILOTTI (D.), Cours de droit international, op. cit., pp. 57-58 (spéc.) et pp. 472-
475 ; TRIEPEL (H.), Droit international et droit interne, op. cit., p. 271, note de bas de page n° 2 ; « Les rapports entre le droit interne et le droit international », op. cit., p. 109 : « Strictement parlant, on ne devrait qualifier de conforme ou de contraire au droit international que l'action de l'État, en ce qui concerne sa législation. Mais nous préférons les expressions que nous avons choisies parce qu'elles se recommandent par leur brièveté ». ROMANO (S.), L'ordre juridique, op. cit., p. 120. Cette partie de la doctrine de TRIEPEL et ANZILOTTI a provoqué des malentendus. On a pensé que ces auteurs refusaient qu'une règle interne en tant que telle puisse être « contraire » au droit international : DANILOWICZ (W.), « The Relation between International Law and Domestic Law in the Jurisprudence of the International Court of Justice », P.Y.I.L., 1983, pp. 153-164, p. 154.Voir aussi : MARECK (K.), « Les rapports entre le droit interne et le droit international à la lumière de la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale », op. cit., pp. 270-277, spéc. pp. 270-271.
internationale. En effet, dire d'une règle interne qu'elle est internationalement
interdite exclut ipso jure qu'elle soit nulle ou annulable sur le fondement de
l'interdiction internationale.
Dans la pratique, l'existence de prescriptions qui interdisent l'existence d'une règle interne apparaît par l'intermédiaire du fait internationalement illicite, défini comme l'existence d'une règle interne. Par exemple, d'après un recours en manquement Commission c. République italienne du 29 novembre 2001 : « […] la réalité du manquement était conditionnée par l’existence de mesures non conformes au droit communautaire […] »456. Le fait illicite « existence d'une règle interne »
apparaît aussi sous la forme d'une « situation législative »457 ou d'une « situation
juridique »458 « non-conforme ». L’organe international de jugement ou les parties
peuvent aussi se contenter de viser une « situation » qui remise dans le contexte de l'affaire est une « situation législative ». C'est particulièrement le cas devant le Comité européen des Droits sociaux459. Mais la forme la plus courante sous laquelle
apparaît le fait illicite « existence d'une règle interne » est celle d'une violation causée
456 C.J.C.E., Commission c. République italienne, 29 novembre 2001, aff. C-202/99, Rec. p. I-9319,
§ 11. Voir aussi : C.E.D.H., Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, req. n° 5310/71, § 240 (fait illicite envisagée abstraitement) ; Comité contre la torture, Communications contre l’Argentine
irrecevables ratione temporis, R.U.D.H., 1990, pp. 58-60, § 6.1 (communication des
demandeurs). Les deux mesures législatives en cause empêchent que des auteurs d’actes de torture soient sanctionnés. Organe de jugement de l’O.M.C., États-Unis – Section 301, groupe spécial, 22 décembre 1999, WT/DS152/R, § 4.65. Les États-Unis se défendent d’avoir violé le droit de l’O.M.C : la « loi [en cause], du fait de sa seule existence, ne constitue un manquement à aucune de ses obligations ».
457 C.I.D.H., Case of El Amparo v. Venezuela, Interpretation of the Judgment of Reparations and
Costs, 16 avril 1997, Dissenting Opinion of Judge A.A. CANÇADO-TRINDAD, § 23 ; The Last
Temptation of Christ” (Olmedo-Bustos et al.) v. Chile, Merits, Reparations and Costs, 5 février 2001,
Concurring Opinion of Judge A.A. CANÇADO-TRINDAD, § 5. Voir aussi : Comité de la liberté syndicale, Indonésie (Cas n° 1431), rapport n° 259, 1988, § 701.
458 C.J.C.E., Commission c. Royaume de Belgique, 6 mai 1980, aff. 102/79, Rec. p. 1473, p. 1479
(« situation juridique », propos de la Commission).
459 D’après l’article 2, § 1, de son Règlement, le Comité européen des Droits sociaux statue sur
des « situations nationales » à la fois dans les procédures des rapports et celles des réclamations collectives. Parmi ces situations, il y a des situations étrangères à l’application d’une règle interne ainsi que des situations consécutives à la mauvaise application ou l’absence d’application d’une règle. Mais dans les « situations », il y aussi des « situations législatives » i.e. la situation déclarée « conforme » ou non « conforme » à la Charte correspond au traitement accordé à une ou plusieurs catégories de personnes par les règles d’un ordre juridique interne. Comité européen des Droits sociaux, Conseil quaker pour les affaires européennes (QCEA) c. la Grèce, décision sur le bien-fondé, 25 avril 2001, réclamation n° 8/2000, spéc. § 6 et §§ 18-27. La règle en cause commande aux objecteurs de conscience ou bien de réaliser un service militaire ou bien de réaliser un service civil de remplacement dont la durée est le double de celle du service militaire. Voir aussi : C.P.J.I.,
Phosphates du Maroc, Exceptions préliminaires, Observations et conclusions présentées au nom du
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par la loi (au sens matériel) en « tant que telle »460, « en soi »461, « per se »462. Il existe quelques variantes moins fréquentes, comme « mesure en elle- même »463, « mesure telle que libellée »464 et « mesure telle qu’elle est énoncée »465. Ces expressions sont employées pour dire que le fait internationalement illicite n'est ni tel ou tel cas d'application de la règle interne en cause ni même l'ensemble des conséquences de son application mais « l’existence même » de la règle. Par exemple, dans l'affaire du droit de l'O.M.C. Chine – Droits de propriété intellectuelle, « [l]e Groupe spécial note que cette allégation conteste la Loi chinoise sur le droit d'auteur, en particulier son article 4(1), non pas telle qu'elle a été appliquée dans un cas particulier, mais "en tant que telle" »466.
§ 2. Synthèse
460 C.I.J. (seul exemple connu), Affaire Lagrand (Allemagne c. États-Unis d’Amérique), 27 juin 2001,
Rec. p. 466, § 90 ; C.J.C.E. (plutôt rare), Commission c. République Française, 11 juin 1991, aff. C-
307/89, Rec. p. I-2910, § 13 : « […] le maintien d’une règlementation nationale qui est, en tant que telle, incompatible avec le droit communautaire […] » ; Commission c. République fédérale
d’Allemagne, 18 juillet 2007, aff. C-490/04, Rec. p. I-6095, § 29 ; Commission c. Finlande, 27
novembre 2003, aff. C-185/00, Rec. p. I-14189, cc. § 62 ; organe de jugement de l’O.M.C. (très fréquent), États-Unis – Loi de 1916, Organe d’appel, 28 août 2000, WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R, § 61 ; Chine – Droits de propriété intellectuelle, groupe spécial, 26 janvier 2009, WT/DS362/R, § 7.28.
461 C.E.D.H. (très rare), Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993, req. n° 14307/88, Opinion partiellement
concordante du Juge Pettiti, § 3 : « […] la législation pénale actuelle applicable en Grèce concernant le prosélytisme était, en soi, contraire à l’article 9 […] » ; C.I.D.H. (fréquent), Almonacid Arellano et
al. v. Chili, Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs, 26 septembre 2006,
§ 119 ; Commission européenne des droits de l’homme, Le Gouvernement de l’Irlande c. Le
Gouvernement du Royaume-Uni, 1er octobre 1972, req. n° 5451/72, Recueil des décisions de la
Commission européenne des droits de l’homme, n° 41, 1973, p. 78 ; organe de jugement de l’O.M.C., États-Unis – Coton Upland, groupe spécial, 8 septembre 2004, WT/DS267/R, §§ 7.1507-7.15011.
462 C.I.D.H. (fréquent), Case of Suárez-Rosero v. Ecuador, Merits, 12 novembre 1997, § 98 ; Case of
Hilaire, Constantine and Benjamin et al. v. Trinidad and Tobago, Merits, Reparations and Costs, 21
juin 2002, § 116.
463 C.E.D.H., Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, req. n° 5310/71, § 243 ; Organe de jugement
de l’O.M.C., États-Unis – Section 301, groupe spécial, 22 décembre 1999, WT/DS152/R, § 7.83.
464 Organe de jugement de l’O.M.C., États-Unis – Tôles en Acier, groupe spécial, 28 juin 2002,
WT/DS206/R, § 7.81 et § 7.88.
465 Organe de jugement de l’O.M.C., États-Unis – Acier laminé à chaud, groupe spécial, 28 février
2001, WT/DS184/R, § 7.75, § 7.188 et § 7.191.
466 Organe de jugement de l’O.M.C., Chine – Droits de propriété intellectuelle, groupe spécial, 26
janvier 2009, WT/DS362/R, § 7.28. Voir aussi : C.I.D.H. (fréquent), Case of Suárez-Rosero
v. Ecuador, Merits, 12 novembre 1997, § 98 : « […] this law violates per se Article 2 of the American
Convention, whether or not it was enforced in the instant case » ; Organe de jugement de l’O.M.C.,
États-Unis – Loi de 1916, Organe d’appel, 28 août 2000, WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R,
§ 61 : « Nous notons que, depuis l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, un certain nombre de groupes spéciaux ont examiné, dans le cadre du règlement des différends, des allégations formulées contre un Membre sur la base de sa législation en tant que telle, indépendamment de l'application de cette législation dans des cas particuliers ».
Le droit international contient des normes qui prescrivent l'inexistence d'une règle interne. Autrement dit, certaines prescriptions internationales interdisent l'existence d'une règle interne. Dit encore autrement : d'après une prescription internationale, telle règle interne doit être inexistante ou invalide. Une personne visée par cette prescription l'exécute si, grâce à son comportement, son ordre juridique ne contient pas une règle qui correspond à la règle interne décrite par la prescription internationale. L'exécution de la prescription internationale dure aussi longtemps que la règle interne interdite n'existe pas. Une norme internationale qui ne remplit pas ces conditions n'interdit pas, à proprement parler, l'existence d'une règle interne.
Le fait illicite est au contraire l'existence, à cause du comportement d'une personne visée par la prescription, d'une règle qui correspond à la règle interne décrite par la prescription internationale. Autrement dit, le fait internationalement illicite est l'existence de la règle interne interdite. Il dure aussi longtemps que cette règle existe et peut naître de deux manières différentes. Premièrement, le sujet qui a la règle interdite dans son ordre juridique au moment de l'entrée en vigueur de la prescription internationale à son égard s'abstient de la retirer. Par exemple, au moment de l'entrée en vigueur d'une prescription internationale qui interdit l'existence d'une règle discriminatoire entre nationaux et étranger, une règle de ce genre est présente467. Deuxièmement, le sujet qui n'a pas la règle interne interdite, que ce soit
au moment de l'entrée en vigueur de la prescription internationale à son égard ou seulement postérieurement – il avait la règle interdite mais l'a retirée –, introduit cette règle. Par exemple, postérieurement à l'entrée en vigueur de la prescription internationale qui interdit l'existence d'une règle discriminatoire entre nationaux et étranger, une règle de ce genre est introduite468.
En fonction du contenu de l'ordre juridique interne, l'exécution de la prescription internationale qui interdit l'existence d'une règle interne suppose une action ou une abstention. Les personnes qui ont la règle interne interdite dans leur ordre juridique – soit que cette présence soit antérieure à l'entrée en vigueur de la prescription internationale à leur égard soit qu'elle soit postérieure – doivent la retirer
467 Voir supra p. 102et s..
468 Pour certaines prescriptions internationales, le fait illicite ne peut naître que de l'introduction
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(action) alors que les personnes qui n'ont pas la règle interdite doivent s'abstenir de l'introduire (abstention). D'autres prescriptions internationales ont la même particularité. Par exemple, l'exécution de l'interdiction d'occuper un territoire étranger suppose une abstention de la part des États qui n'occupent aucun territoire étranger et une action, à savoir le retrait du territoire, de la part de ceux qui, au contraire, occupent un territoire étranger. Comme pour les prescriptions internationales qui interdisent l'existence d'une règle interne, le fait internationalement illicite est continu et dure aussi longtemps que dure la présence sur le territoire étranger469. Un autre
exemple est l'interdiction de détenir certaines personnes. Si ces dernières ne sont pas détenues, il faut s'abstenir de le faire (abstention). Si au contraire elles sont détenues, il faut les libérer (action). Une nouvelle fois, le fait internationalement illicite est continu : il dure aussi longtemps que dure la détention.
469 Doctrine, AGO (R.), Septième rapport sur la responsabilité des États, Ann. C.D.I., 1978, vol. II,
première partie, p. 29, p. 40, § 28 ; PAUWELYN (J.), « The Concept of a “Continuing Violation” of an International Obligation : Selected Problems », op. cit., p. 417 ; SALMON (J.), « Duration of the Breach », op. cit., pp. 383-403, p. 386 ; TOMUSCHAT (C.), « Some Reflections on the Consequences of a Breach of an Obligation under International Law » in HALLER (W.), KÖIZ (A.), MÜLLER (G.), THÜRER (D.) (dir.), Im Dienst an der Gessellschaft Festschrift fur Dietrich Schindler zum 65
Geburstag, Basel, Helbing et Liechtenhahn, 1989, 826 p., pp. 147-164, p. 153 (plus accessoire). Voir
aussi : Rapport de la Commission du droit international à l’Assemblée générale sur les travaux de sa trentième session (8 mai-28 juillet 1978), Ann. C.D.I., 1978, vol. II, 2e partie, p. 101.
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Conclusion de la partie I
Nous avons défini une partie fondamentale du droit international positif, celle qui prescrit l'existence ou l'inexistence d'une règle interne. Cette définition n'est pas inconnue de la doctrine. Cependant, ses auteurs, TRIEPEL et ANZILOTTI, avaient, semble-t-il, une certaine réticence à dire d'une règle interne qu'elle était interdite ou commandée par une norme internationale. En effet, selon eux, si une règle est l'objet d'une norme, alors la règle « contraire » à la norme devrait être nulle ou annulable, ce qui n'est pourtant pas le cas pour la règle interne « contraire » à la norme internationale. La distinction entre normes prescriptives et normes fondant la validité d'une autre norme a permis de lever les réserves de ses deux grands auteurs : dire d'une règle interne qu'elle est prescrite par une norme internationale exclut ipso jure que, sur le fondement de cette norme, une règle interne soit nulle ou annulable.
En outre, la description du droit international positif au moyen des prescriptions internationales interdisant ou commandant l'existence d'une règle interne est minoritaire. En effet, premièrement, une partie de la doctrine n'a recours à aucune norme. Il est alors question de rapports entre droit international et droit interne qui prennent un grand nombre de noms différents, le plus souvent synonymes : incompatibilité (et son contraire), non-conformité, illicéité, irrégularité, illégalité, conflit... En règle générale, ce rapport est présenté comme ordonné par un principe, le principe de primauté ou de supériorité du droit international. Deuxièmement, la doctrine qui utilise des normes pour décrire le droit international a recours indifféremment à des normes prescriptives ou des normes de compétence. Ces deux différences viennent principalement du fait que la doctrine pense le « rapport entre droit international et droit interne » à partir du « rapport entre normes internes » dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir. Enfin, troisièmement, les obligations internationales sont décrites comme des obligations de faire ou de ne pas faire un acte normatif interne, ce qui, à notre avis, s'explique simplement par l'habitude de classer ainsi toutes les obligations.
Cette thèse cherche à convaincre que les concepts proposés de normes internationales qui prescrivent l'existence ou l'inexistence d'une règle perment une description tout à la fois exacte, complète et simple du droit international positif. La première partie a posé, principalement, les bases théoriques de ces concepts, ce qui ne serait suffire. C'est à l'usage qu'une théorie doit faire ses preuves. La pertinence des concepts proposés donneront, nous l'espérons, leur pleine mesure dans la deuxième partie, plus concrète, décrivant le régime juridique des normes internationales prescrivant l'existence ou l'inexistence d'une règle interne.
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Partie II. Régime juridique
On commencera par présenter le régime des prescriptions internationales qui commandent l'existence d'une règle interne (Titre I). On décrira ensuite le régime des prescriptions internationales qui interdisent l'existence d'une règle interne (Titre II). Enfin, on étudiera une question qui concerne les deux prescriptions internationales : quelles conditions doivent être remplies pour que le droit international tienne une règle interne pour valide ou pour invalide dans l'ordre juridique interne ? (Titre III).