La politique migratoire commune

La  construction  d’une  politique  migratoire  commune  à  l’intérieur  de  l’UE  constitue  une  des  mesures principales de compensation de l’abolition de ses frontières intérieures. Ces mesures  compensatoires,  _{qui  passent  par  le  renforcement  des  frontières  extérieures  de  l’UE,}  concernent _{notamment les pays situés aux frontières extérieures de l’Europe, dont l’Espagne.}  

C’est ainsi que le processus de construction d’une politique migratoire commune a affecté de  manière  très  évidente  la  création  législative  espagnole  à  l’égard  de  la  migration.  De  ce  fait, 

plusieurs _{dispositifs sécuritaires, y compris ceux visant à lutter contre le terrorisme, conçus au}  niveau _{européen se trouvent aussi dans la loi migratoire espagnole, preuve d’un rapport direct}  entre les deux sources du droit.  1º _{L’évolution de la règlementation migratoire de l’Union et son influence en Espagne}   La _{politique migratoire commune, qui commence avec la signature de l’Accord de Schengen de}  1985 _{et la signature de l'Acte Unique Européen de 1986, élimine les contrôles frontaliers entre}  les  États  parties,  exigeant  la  coordination  du  traitement  des  personnes  franchissant  les  frontières401. _{De fait, l’idée selon laquelle l’abolition des frontières intérieures de l'UE exige la}  prise _{de mesures de compensation aux frontières extérieures sert de base à la création d’une}  politique  _{migratoire  et  d’asile  commune  tendant  à  éviter  l'entrée  massive  d'immigrants}  illégaux _{et de faux demandeurs d'asile.}   Le premier pas vers la création de cette politique est la signature du Traité d’Amsterdam de  1997 _{qui autorise l’adoption de mesures communes en matière de visas, asile et migration}402.   Ensuite, _{le Programme de Tampere 1999‐2003 prévoit la création du domaine de la liberté, de}  la _{sécurité et de la justice, encourageant la création d’une politique commune migratoire et}  d’asile pour les ressortissants de pays tiers403.          401 _{L’abolition des frontières intérieures de l’UE, qui permet la circulation des citoyens européens, a été}  consolidée avec l’adoption du Traité de Maastricht 1992 qui crée la citoyenneté européenne.  402 _{Les traités de Maastricht de 1992, d’Amsterdam de 1997, de Nice de 2001 et de Lisbonne de 2009} 

altèrent  graduellement  la  structure  de  prise  de  décisions  dans  l’UE.  Le  traité  de  Maastricht  crée  un  marché  commun  sous  une  structure  de  prise  de  décisions  de  trois  piliers,  le  premier  pilier,  la  Communauté  Européenne,  étant  le  seul  supranational.  Ce  pilier  vise  notamment  l’intégration  économique et les politiques sociales et environnementales associées à cette intégration. Le deuxième  pilier vise les affaires extérieures de l’UE sous la rubrique politique étrangère et de sécurité commune.  Le troisième pilier, qui cible la Justice et les affaires intérieures, aborde la migration et l’asile. Ce traité  exclut  la  libre  circulation  des  réfugiés.  Avec  le  traité  d’Amsterdam  un  espace  de  liberté,  sécurité  et  justice est créé pour les citoyens européens. Cet accord déplace la prise de décisions sur le mouvement  des  ressortissants  de  pays tiers  du  troisième  au  premier  pilier  sous  le  Titre  IV  sur  les  Visas,  l’Asile  et  l’Immigration.  Ainsi,  les  accords  de  Schengen  et  la  Convention  de  Dublin  font  partie  du  droit  de  la  Communauté.  

Suivant _{le même chemin, la Convention d’Application de l’Accord de Schengen de 2000 prévoit}  la _{création d’un accord sur les visas Schengen, ainsi que le Système d’information Schengen (ci‐} après « SIS »)404. 

Le  _{Programme  de  la  Haye  2004‐2009  réitère  le  besoin  de  créer  un  plan  à  l’encontre  de}  l_{’immigration illégale et souligne l’importance de la gestion solidaire des flux migratoires.} 

Finalement, _{le Programme de Stockholm 2010‐2014 progresse vers la création d’un système}  intégré  et  uniforme  de  visas  pour  les  ressortissants  de  pays  tiers,  appuyé  par  le  Système  d’information Schengen II (ci‐après « SIS II ») et le Système d’information sur les Visas (ci‐après  « _{VIS »).  Ce  programme  souligne  aussi  le  rôle  de  l’agence  européenne  Frontex  pour  la  lutte}  conjointe _{contre l’immigration illégale et le crime transfrontalier.} 

Ainsi,  _{les  mesures  de  compensation  de  l’élimination  des  frontières  intérieures  de  l’UE  se}  traduisent par une politique migratoire commune qui repose sur trois axes.  

Le premier vise les normes relatives au traitement juste des ressortissants provenant de pays tiers  _{en  séjour  légal.  Ces  normes  incluent  la  règlementation  des  visas  de  court  séjour,  du}  regroupement  _{familial,  du  séjour  de  longue  durée  et  des  mesures  visant  les  groupes}  spécifiques de migrants, tels que les étudiants, les investigateurs et les travailleurs hautement  qualifiés405.          403 _{Le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne change la structure de prise de décisions. Le}  troisième pilier (Justice et affaires intérieures) est introduit dans l’espace de Liberté, Sécurité et Justice  réglé par le Titre V du TFUE.  404 _{Convention d’Application de l’Accord de Schengen du 22 septembre 2000, JO L 239/19.}  405 _{Voir la Directive(CE) 86/2003 relative au droit au regroupement familial. Cette directive prévoit les} 

conditions  d’exercice  du  droit  au  regroupement  familial  des  ressortissants  de  pays  tiers  qui  résident  légalement sur le territoire de l’UE. La Cour de Justice de l’UE a établi que les dispositions de la Directive  doivent être interprétées et appliquées comme de véritables droits pour les ressortissants de pays tiers  et des obligations pour les États membres (CJUE, 27 juin 2006, Parlement c. Conseil Cas C‐540/03). Voir  aussi, la Directive (CE) 109/2003 du Conseil relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents  de longue durée, du 25 novembre, JO L 16/44‐53, la Directive (CE) 114/2004 du Conseil, du 13 décembre 

Le _{deuxième axe inclut les normes et les stratégies de contrôle de l’immigration, y compris le}  contrôle _{externe grâce à l’action de Frontex et la signature de traités avec des pays tiers.}  

Le troisième et dernier axe, qui s’occupe de la création des systèmes de stockage de données  personnelles  _{des  immigrants  potentiels  et  réels,  aide  à  l’application  des  normes  migratoires}  dans _{toutes les étapes de la gestion des flux de ressortissants de pays tiers.} 

Ces  _{développements  européens  en  matière  d’immigration  ont  eu  un  impact  évident  sur  le}  droit migratoire espagnol406. En effet, la première législation sur la migration, la LO 7/1985407,  n’est  que  le  résultat  de  la  pression  exercée  par  l’UE  visant  à  renforcer  ses  frontières  extérieures  _{pour  compenser  l’imminente  abolition  de  ses  frontières  intérieures.  De  fait,  à}  l_{’époque, l’Espagne ne constituait pas une destination favorite pour l’immigration.}  

Ensuite, _{dans un contexte tout à fait opposé, l’Espagne adopte la LO 4/2000}408 _{afin d’intégrer} 

la  quantité  massive  de  ressortissants  provenant  de  pays  tiers  qui  arrivait  en  Espagne  à  l_{’époque. La stratégie d’intégration envisagée par cette loi passait par la reconnaissance d’une}  série _{de droits, indépendamment de la situation administrative des ressortissants étrangers.}  Toutefois, _{la LOEX est bientôt modifiée par la LO 8/2000 qui conditionne la reconnaissance de}  la plupart des droits au séjour légal des ressortissants étrangers.         2004, relative aux conditions d'admission des ressortissants de pays tiers à des fins d'études, d'échange  d'élèves, de formation non rémunérée ou de volontariat et la Directive (CE) 71/2005 du Conseil du 12  octobre 2005 relative à une procédure d'admission spécifique des ressortissants de pays tiers aux fins de  recherche scientifique des investigateurs.  406 _{Bien que le Titre I du premier chapitre de la Constitution espagnole de 1978 fît déjà référence aux}  étrangers, aucune loi n’avait été créée pour mettre en oeuvre les dispositions constitutionnelles.  407 _{LO 7/1985, de 1 de julio, de Extranjería e Inmigración sobre los derechos y deberes de los extranjeros}  en España, BOE Nº 158 de 3 juillet 1985.  408 _{LO 4/2000, de 11 janvier, sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social, BOE Nº}  10 de 12 janvier 2000. 

En _{2003, la LOEX est de nouveau modifiée par les lois organiques 11/2003 et 14/2003}409 _qui 

simplifient _{les procédures administratives de sanction et imposent des sanctions plus sévères}  pour le séjour illégal, l’immigration clandestine et le trafic de personnes.  

Finalement, _{en 2009 la LOEX est réformée par la LO 2/2009}410. _{Cette modification consolide les}  orientations _{du Tribunal Suprême à propos de l’illégalité de la restriction de certains droits des}  migrants _{en séjour irrégulier}411_{, transpose plusieurs directives européennes}412 _{et l’ensemble de} 

la Convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains de 2005. 

Bien que la transposition des directives européennes faite par la dernière modification de la  LOEX  _{ne  soit  que  partielle,  l’examen  des  lois  espagnoles  en  vigueur  reflète  l’inclusion  de}  nombreux _{de leurs dispositifs, comme on le verra par la suite.}         409 _{Ces lois sont mises en œuvre par le Real Decreto 2393/2004, du 30 décembre, por el que se aprueba}  el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros  en España y su integración social, BOE Nº 6 de 7 janvier 2005.  410 _{LO 2/2009, de 11 décembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y}  libertades de los extranjeros en España y su integración social, BOE Nº 299, 12 décembre 2009.  411 _{Voir STC 236/2007, 17 juillet (BOE Nº 295, 20 décembre 2007) et STC 259/2007, 19 décembre (BOE}  Nº 19, 22 janvier 2008). 

412 _{C’est le cas de la Directive (CE)  110/2003 du Conseil, du  25  novembre,  concernant l'assistance au} 

transit dans le cadre de mesures d'éloignement par voie aérienne ; la Directive (CE) 109/2003 du Conseil  du  25  novembre,  relative  au  statut  des  ressortissants  de  pays  tiers  résidents  de  longue  durée ;  la  Directive (CE) 81/2004 du Conseil, du 29 avril, relative au titre de séjour délivré aux ressortissants de  pays tiers qui sont victimes de la traite des êtres humains ou ont fait l'objet d'une aide à l'immigration  clandestine et qui coopèrent avec les autorités compétentes; la Directive (CE) 82/2004 du Conseil, du 29  avril,  concernant  l'obligation  pour  les  transporteurs  de  communiquer  les  données  relatives  aux  passagers; la Directive (CE) 11/2004 du Conseil, de 13 décembre, relative aux conditions d'admission des  ressortissants de pays tiers à des fins d'études, d'échange d'élèves, de formation non rémunérée ou de  volontariat; la Directive (CE) 71/2005, du Conseil, du 12 octobre relative à une procédure d'admission  spécifique des ressortissants de pays tiers aux fins de recherche scientifique; la Directive (CE) 11/2008  du  Parlement  européen  et  du  Conseil,  du  16  décembre  2008,  relative  aux  normes  et  procédures  communes  applicables  dans  les  États  membres  au  retour  des  ressortissants  de  pays  tiers  en  séjour  irrégulier; la Directive (CE) 50/2009 du Conseil, du 25 mai 2009, établissant les conditions d'entrée et de  séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié; la Directive (CE) 52/2009  du Parlement européen et du Conseil, du 18 juin 2009, prévoyant des normes minimales concernant les  sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. 

2º _{Les  dispositifs  de  lutte  antiterroriste  de  la  politique  migratoire  commune  et  leur}  influence _en Espagne 

Les normes européennes relatives à la migration présentent plusieurs dispositifs cherchant à  prévenir  _{l’entrée  ou  le  séjour  des  personnes  indésirables  pour  des  raisons  sécuritaires,  y}  compris _{des terroristes réels ou potentiels.} 

 Ces dispositifs agissent à différents moments et se complètent dans le but de couvrir le plus  possible  de  cas  potentiellement  dangereux  pour  la  sécurité  de  l’UE.  Il  y  a  trois  types  de  dispositifs _{de contenu sécuritaire dans la règlementation européenne de la migration.}  

D_{’abord, les dispositifs relatifs au contrôle de l’accès à l’UE. Ces normes tentent de prévenir}  l_{’entrée d’étrangers indésirables pour des raisons de sécurité et agissent notamment dans le}  processus  _{de  délivrance  d’un  visa  de  court  séjour  et  pour  interrompre  le  déplacement}  clandestin d’un ressortissant d’un pays tiers (a).  

Ensuite,  _{certains  dispositifs  visent  à  contrôler  les  étrangers  présents  sur  le  sol  de  l’UE  afin}  d_{’identifier les cas de séjour irrégulier qui posent un risque de sécurité pour l’Europe (b).}  

Finalement, _{la politique migratoire commune utilise la technologie pour affronter les risques}  de  sécurité.  Ce  type  de  dispositif  se  traduit  notamment  par  la  création  de  systèmes  de  signalement, _{de partage et de stockage d’informations relatives aux étrangers en Europe. Ces}  systèmes  _{jouent  un  rôle  d’importance  autant  par  rapport  au  contrôle  de  l’accès  à  l’UE  que}  pour _{la vérification de la situation administrative des ressortissants de pays tiers en Europe (c).}  

On _{verra que chaque groupe de dispositifs européens a été introduit dans le droit migratoire}  espagnol de manière quasi identique, faisant preuve de la cohérence des dispositifs de lutte  antiterroriste _{présents le droit migratoire européen et le droit espagnol.} 

a. _{Le contrôle de l’accès à l’UE} 

i. Normes _{régulant l’octroi de visas de court séjour et entrée des ressortissants de}  pays tiers 

Les _{normes de l’UE visant l’entrée et le séjour de courte durée des ressortissants de pays tiers}  se _{trouvent dans deux corps de règles : le Code de Frontières Schengen}413 _{(ci‐après « CFS »),} 

qui  _{régule  l’entrée  et  le  court  séjour  des  ressortissants  étrangers  qui  n’ont  pas  besoin  de}  l’octroi  préalable  d’un  visa,  et le  Code  des  Visas414  (ci‐après  « CV »)  qui  régule  l’entrée  et  le  séjour _{des ressortissants étrangers qui doivent être munis d’un visa pour entrer en Europe.}  

Le  _{CFS  autorise  le  mouvement  à  l’intérieur  de  l’espace  Schengen  autant  des  citoyens}  européens _{que de ceux provenant de pays tiers qui n’ont pas besoin d’être munis d’un visa.}  Néanmoins, _{les ressortissants de pays tiers bénéficiaires d’une exception à l’obligation d’être}  muni  d’un  visa  ne  sont  pas  titulaires  d’un  droit  à  l’entrée.  Au  contraire,  ils  doivent  réunir  toutes _{les conditions exigées à l’entrée}415 _{et passer les contrôles de sécurité.} 

Ces  _{contrôles  incluent  le  fait  qu’aucun  signalement  SIS  n’existe  par  rapport  à  la  personne}  demandant  _{l’entrée et que  celle‐ci ne  soit  pas  considérée  comme  une  menace  à  la  sécurité}  publique, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales avec d’autres  États  _{membres  et  qu’en  particulier,  elle  ne  fait  pas  l’objet,  pour  ces  mêmes  motifs,  d’un} 

413 _{Règlement (CE) N° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un} 

code  communautaire  relatif  au  régime  de  franchissement  des  frontières  par  les  personnes  (code  frontières Schengen). 

414 _{Règlement (CE) N° 810/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un} 

code communautaire des visas (code des visas). 

415  _{L’article  5(1)  CFS  établit  les  suivantes  conditions  d’entrée  pour  les  ressortissants  de  pays  tiers :  la} 

possession  d’un  document  de  voyage  valide,  la  possession  d’un  visa  valide,  si  celui‐ci  est  requis  conformément  au  CV,  des  justificatifs  de  l’objet  et  les  conditions  du  séjour  envisagé,  disposer  de  moyens de subsistance suffisants, ne pas être signalé aux fins de non admission dans le SIS, ne pas être  considéré comme constituant une menace pour l’ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique  ou les relations internationales de l’un des États membres. 

signalement _{dans les bases de données d’autres États membres ou des pays tiers aux fins de}  non_{‐admission.} 

Dans ce cadre, la présence de certains dispositifs de contrôle liés à la commission ou suspicion  par _{rapport à la commission d’infractions terroristes est évidente. Un ressortissant d’un pays}  tiers  _{suspecté  de  commettre un  crime  terroriste,  sur  la  base,  par  exemple,  de  son  inclusion}  dans  _{une  liste  internationale  des  personnes  liées  au  terrorisme,  sera  sûrement  considéré}  comme une menace à la sécurité intérieure soit par l’État dans lequel il cherche à entrer ou par  tout _{autre État qui a réalisé un signalement à l’égard de cet étranger en vertu de sa législation}  nationale.  _{De  même,  un  ressortissant  étranger  condamné  pour  un  crime  considéré  comme}  terroriste _{par la législation nationale qui demande l’entrée dans un État de l’UE, fera sûrement}  l_{’objet d’un signalement en tant que personne recherchée par la justice.}   Dans les deux cas, les dispositifs de sécurité empêcheront l’entrée du ressortissant étranger  concerné, _{même s’il réunit toutes les autres conditions exigées par le CFS. Cependant, un État}  Membre _{de l’UE peut autoriser l’entrée pour des motifs humanitaires, d’intérêt national ou en}  raison _{d’obligations internationales}416_.  

Le  CV  régule  les  visas  de  transit  et  les  visas  uniformes.  Ces  derniers  autorisent  l’entrée  des  ressortissants  _{de  pays  tiers  pour  une  durée  maximale  de  trois  mois  sur  une  période  de  six}  mois417_.   Aussi _{bien les visas de transit que ceux uniformes sont octroyés par l’office consulaire ou la}  représentation correspondante du pays d’origine. Cet office réalise une analyse de recevabilité         416 _{Article 5(4)(c) CFS.}   417 _{Les ressortissants de pays tiers qui doivent être munis d’un visa sont listés dans le Règlement (CE) Nº} 

539/2001  du  Conseil  du  15  mars  2001  fixant  la  liste  des  pays  dont  les  ressortissants  sont  soumis  à  l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des États membres. 

au _{sujet de la réunion des exigences nécessaires de la partie du demandeur}418_{. Cette analyse} 

inclut _{une analyse de risques}419 _{qui estime autant le risque d’immigration illégale}420 _que celui 

de sécurité421.  

De _{la même manière que dans le contrôle prévu par le CFS, l’analyse de recevabilité concerne}  les _{risques que pose le demandeur du visa vis‐à‐vis de} l_{’ordre public, la sécurité intérieure ou la}  santé _{publique des États membres. À cette fin autant la validité du document de voyage que}  l’existence des signalements à l’encontre du demandeur dans les systèmes VIS et SIS II sont  examinés422.  

La _{vérification de sécurité inclut l’analyse de risques liés au terrorisme, en tant que menace de}  sécurité  _{intérieure,  formalisant  le  lien  entre  la  migration  et  la  sécurité  dans  la  procédure}  d_{’octroi des visas. Toutefois, même quand un demandeur ne « passe » pas la vérification de}  risques, l’État Membre peut considérer recevable un visa pour des motifs humanitaires ou des  raisons _{d’intérêt national. Dans ce cas, le visa est} délivré _{avec une validité limitée}423.  

418  _{Conformément  aux  articles  11  à  15  CV,  les  requérants  d’un  visa  uniforme  doivent  donner  des} 

éléments  biométriques  d’identification  et  des  justificatifs  du  voyage.  Les  identifiants  biométriques  – c’est‐à‐dire les photographies et les empreintes digitales de dix doigts ‐ sont introduits dans le VIS. Dans  le  cas  des  visas  de  transit  aéroportuaire,  le  CV  exige  la  présentation  des  documents  relatifs  à  la  poursuite  du  voyage  vers  la  destination  finale  ainsi  que  des  informations  permettant  d’apprécier  la  volonté du requérant de ne pas entrer sur le territoire des États membres. Dans le cas du visa uniforme,  ils doivent être titulaires d’une assurance maladie en voyage conformément à l’article 15(1) CV. 

419 _{Voir l’article 21 CV.} 

420  _{Le  risque  d’immigration  illégale  correspond  à  la  probabilité  de  non‐retour  au  pays  d’origine  du} 

ressortissant de pays tiers.  

421 _{La vérification des risques est plus lâche pour les visas de transit aéroportuaire. Elle exige le contrôle} 

de la validité du document de voyage, des points de départ et d’arrivée, de la cohérence de l’itinéraire  et du transit aéroportuaire envisagé et la preuve de la poursuite du voyage vers la destination finale. La  validité maximale de ce visa à entrées multiples est de six mois. 

422 _{D’autres documents et même un entretien peuvent être demandés dans le cadre de l’examen des} 

conditions d’entrée et la vérification de risques conformément à l’article 21 CV. 

423 _{Le visa à validité territoriale limitée, prévu par l’article 25 CV, est délivré à titre exceptionnel pour des} 

Néanmoins,  _{les  demandeurs  qui  « passent »  l’analyse  de  recevabilité  obtenant  un}  visa  uniforme  _{ne  sont  pas  titulaires  d’un  droit  irrévocable  à  l’entrée.  L’étranger  muni  d’un  visa}  uniforme  doit  produire  à  la  frontière  les  justificatifs  des  conditions  exigées  pour  délivrer  ce  visa. _{Les étrangers exemptés de l’obligation d’être munis d’un visa doivent aussi produire à la}  frontière _{les justificatifs des conditions d’entrée prévues dans le CFS.} 

Ainsi,  _{c’est  au  garde‐frontière  d’}abroger  _{le  visa  si  les  conditions  ne  sont  plus  réunies  par  le}  ressortissant  du  pays  tiers.  Cependant,  ce  fonctionnaire  n’est  pas  obligé  d’abroger  le  visa,  l_{’article 33 (4) CV lui permettant d’autoriser l’entrée, même en l’absence de justificatifs}.   Il _{faut se demander si le garde‐frontière pourrait refuser l’entrée d’un étranger qui a produit}  les  _{justificatifs  nécessaires  à  la  frontière}.  _{Aucune  norme  ni  du  CFS  ni  du  CV  ne  régule}  explicitement _{ce cas. Malgré cela, la lecture conjointe des articles 30 et 33(4) CV semble établir}  une prérogative discrétionnaire en faveur des gardes‐frontières pour l’autorisation à l’entrée