Section II. La cohérence avec la politique internationale
Paragraphe 1. Laction militaire et son influence normative
B. Leffet de laction militaire sur la création normative en lEspagne et aux États‐Unis
Laction militaire na pas influencé la création normative en Espagne vis‐à‐vis des étrangers suspectés dengager des activités terroristes. Néanmoins, ce pays a participé aux deux actions militaires entreprises par les États‐Unis321 validant ainsi autant la qualification des attentats des attaques du 11 septembre comme une agression armée que la naissance du droit des commissions militaires pour le traitement des participants à ces attentats.
Aux États‐Unis, au contraire, la qualification des attentats du 11 septembre 2001 et suivants en tant quagressions armées, a permis la création dune branche normative pseudo‐militaire qui permet le traitement exceptionnel des étrangers suspectés dengager des actions terroristes.
Il semble que les États‐Unis considèrent le terrorisme international comme un phénomène qui se trouve à mi‐chemin entre un acte de guerre et une infraction pénale, ayant besoin alors dun droit nouveau, précisément à mi‐chemin entre le droit militaire et le droit pénal. Cependant, ce droit nouveau ne peut être considéré ni comme militaire ni comme pénal, dès lors quil est dispensé dappliquer les principes régissant autant la procédure militaire que la procédure pénale.
Toutefois, lassociation du terrorisme avec la guerre nest pas tout à fait nouvelle. Von Clausewitz définissait déjà la guerre comme « un acte de violence destiné à contraindre
ladversaire à exécuter notre volonté », estompant la ligne de démarcation entre le terrorisme et les autres conflits internationaux322. Dailleurs, certains auteurs caractérisent le terrorisme 321 LEspagne a participé aux actions militaires en lAfghanistan en tant que membre de la coalition de belligérants et de la Force Internationale dAssistance et de Sécurité sous légide de lOTAN et mandatée par la Résolution 1386 du Conseil de Sécurité des Nations Unies du 20 décembre 2001. LEspagne a aussi participé à la coalition qui a entrepris des actions militaires en Irak, mais son action a diminué à la suite des attentats terroristes du 11 mars 2004. 322 SOREL, J‐M., (2002) : cité note 15, p. 40.
islamiste comme un terrorisme de combat, sinon de conquête, introduisant des traits propres de la guerre dans la compréhension du terrorisme international323.
Lapplication dune loi quasi militaire au terrorisme rend très difficile la détermination de sa nature. En effet, à lintérieur des actions militaires, les États‐Unis distinguent trois groupes différents dindividus : les civils, les combattants et les terroristes, désignés en tant que combattants déloyaux et plus récemment comme ennemis belligérants non privilégiés. Ce troisième groupe ne paraît être inclus dans aucun des classements traditionnels du droit international324 et sa situation devient plus confuse dès lors que les États‐Unis ont aussi créé des lois criminelles pour la poursuite des infractions terroristes325.
On peut affirmer alors que la stratégie militaire américaine, validée par la communauté internationale et lONU, se fonde sur un discours mixte. Dun côté, il considère que certains aspects de la menace terroriste et de la guerre contre la terreur constituent un conflit armé qui justifie lapplication des normes du droit humanitaire326. Et de lautre, il prive du statut de
combattant et de prisonnier de guerre les membres dAl Qaeda capturés sur le champ de
323 SZUREK, S., (2002) : Le jugement des auteurs dactes de terrorisme : quels tribunaux après le 11
septembre ? dans BANNELIER K., CHRISTAKIS, T., CORTEN O. et DELCOURT B. (sous la dir.) Le droit
international face au terrorisme, Paris, A. Pedone, 2002, p. 299.
324 En temps de guerre, le droit humanitaire sapplique aux civils et aux combattants, mais ses règles ne
prévoient pas un statut pour les terroristes. Il nexiste pas un statut intermédiaire. Au champ de bataille les individus sont soit des prisonniers de guerre, soit des civils, soit des membres de la profession médicale (INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS (1949): « Commentary to Article 4 of the Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War », Geneva, 12 août 1949, disponible sur <http://www.icrc.org/ihl.nsf/COMART?openview>, [Consulté le 12 janvier 2003]). En temps de paix sappliquent les droits de lhomme, mais de façon limitée si un état durgence est déclaré. Les États‐Unis ont déclaré lÉtat dUrgence Nationale le 18 septembre 2001, Proclamation 7463, 66
Federal Register 48, 199, Declaration of National Emergency by Reason of Certain Terrorists Attacks. 325 Voir le titre 18 de lUS Code, chapitre 113B, tel quamendé par USAs Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT Act) of 2001, Public Law 107‐56, 26 octobre 2001 et lIntelligence Reform and Terrorism Prevention Act de 2004, Public Law 108‐458, 17 décembre 2004. 326 Des avocats du Département de la Défense ont conclu que le meurtre sélectif ne serait pas illégal sous le droit de guerre de larmée, si les cibles sont des forces combattantes dune autre nation, une force de guérilla, un groupe terroriste ou autre dont les actions posent une menace à la sécurité des États‐Unis. (The New Yorker, Manhunt: The Bush administrations new strategy in the war against
bataille en Afghanistan et détenus dans la Baie de Guantanamo327 alléguant quils ont commis
des actes en violation du droit humanitaire328, devenant ainsi des « combattants déloyaux »329.
En conséquence, les États‐Unis créent une nouvelle branche juridique visant la population étrangère qui accompagne le droit pénal et le droit administratif migratoire et dasile dans la lutte antiterroriste.
Lacte de création de ce double statut dexception est lOrdre Militaire du 13 novembre de 2001 adopté par le Président des États‐Unis, en tant que commandant en Chef des forces armées et en vertu de la déclaration présidentielle détat de siège330. Cet ordre exclut de lapplication de la Charte de droits de la Constitution américaine et des normes de droit humanitaire les ressortissants étrangers relevant de son champ dapplication331.
327 Dans un conflit armé international, les combattants capturés par une des parties bénéficient du
statut de prisonnier de guerre sils répondent aux conditions de larticle 4 de la 3e Convention de Genève
de 1949. Larticle 4 vise notamment les membres des forces armées des parties au conflit, y compris les membres des milices et des corps volontaires (article 4 A, 1). Ces normes sappliquent même aux combattants dun gouvernement non reconnu et aux membres des mouvements de résistance qui respectent les conditions établies par la convention par les combattants capturés, indépendamment de la nationalité du combattant (article 17 de la 5e Convention de la Haye de 1907) (DAVID, E., (2002) : Le
Statut des personnes détenues par les États‐Unis à la suite du conflit afghan (2002‐2002), dans BANNELIER K., CHRISTAKIS, T., CORTEN O. et DELCOURT B. (sous la dir.) Le droit international face au terrorisme, Paris, A. Pedone, 2002, pp. 321 à 330). 328 Le fait que certains combattants capturés soient membres dAl Qaeda nest pas un motif pour leur refuser le droit au statut de prisonnier de guerre. Les membres dAl Qaeda en Afghanistan luttent aux côtés des talibans et peuvent alors sidentifier aux milices et aux corps volontaires concernés par larticle 4, A (1) de la 3e Convention de Genève de 1949. DAVID E., (2002): p. 327. 329 Voir White House Fact Sheet on Status of Detainees at Guantanamo Bay, 7 février 2002, disponible
sur <http://www.whitehouse.gov/news/releases/2002/02/20020207‐13.html>, [Consulté le 30 juin 2014] et US Department of Defense News Transcript, Secretary Rumsfeld Media Availability on Route to
Camp X‐Ray, 27 January 2002,
<http://www.defenselink.mil/news/Jan2002/t01282002_t01227sd2.html>, [Consulté le 30 juin 2014]. La catégorie de combattants déloyaux nexiste pas dans les Conventions de Genève de 12 août 1949.
330 Voir la Military Order 13 November 2001, Detention, Treatment and Trial of Certains Non‐Citizens in the War on terror et la Proclamation 7463, 66 Federal Register 48, 199 (18 septembre 2001) et la Declaration of National Emergency by Reason of Certain Terrorists Attacks. Cette déclaration a été
soutenue par le Congrès américain dans l'Authorization for Use of Military Force, Pub. L. Nº 107‐40, 115 Stat. 224 (2001).
331 La §2(a) de cet Ordre Militaire vise les ressortissants étrangers par rapport auxquels il y a une raison
On peut constater la nature mixte de cette règlementation déjà dans sa première section (findings) qui caractérise les attaques dAl Qaeda en tant que conflit armé332, et les décrit
comme des actes graves et des menaces terroristes333. Il semble que la logique sous‐jacente est que la nature mixte du phénomène criminel justifie la nature mixte des règles applicables.
Cet ordre crée des commissions militaires pour juger les individus capturés sur le champ de bataille en Afghanistan ou ailleurs et prévoit leur mise en détention. Les commissions militaires jugent les suspects de terrorisme conformément aux lois de la guerre et à dautres lois applicables par les tribunaux militaires. Bien que lOrdre militaire ne vise que les ressortissants étrangers, lAdministration américaine a affirmé être investie de lautorité suffisante pour qualifier des citoyens américains de «combattants déloyaux ». Ainsi, le Président des États‐ Unis a désigné deux citoyens américains, Yaser Esam Hamdi334 et José Padilla335, comme des
combattants déloyaux. Pour justifier ces mesures, ladministration a invoqué le droit de créer et dexécuter le droit. Autant dans laffaire Padilla que dans celle dHamdi, les cours
332 La première section caractérise les attaques dAl Qaeda comme un acte dune échelle telle quelle
crée un conflit armé requérant lutilisation des forces armées des États‐Unis.
333 La première section de cet Ordre ne vise pas seulement les membres d'Al Qaeda, mais aussi les
terroristes de tout autre affiliation. Il est difficile de savoir si les attaques terroristes perpétrées par dautres groupes ou les actions ultérieures d'Al Qaeda peuvent être comprises comme une seule agression armée qui justifie l'utilisation continue de la force armée (MCDONALD, A. (2002): « Terrorism, counter‐terrorism and the jus in bello dans Terrorism and International Law », Challenges and Reponses, 2002, disponible sur <http://www.iihl.org/iihl/Documents/Terrorism%20and%20IHL.pdf>, [Consulté le 21 de octobre 2013], p. 59).
334 Hamdi est un citoyen américain, né aux États‐Unis, qui est capturé dans le champ de bataille en
Afghanistan où il luttait avec les talibans. Il a été transféré à la Baie de Guantanamo mais, une fois que sa citoyenneté américaine a été confirmée, il fut détenu dans linstallation navale de Norfolk, Virginia. Bien que de nombreux recours dhabeas corpus ont été introduits pour mettre fin à sa détention, la Cour dAppel du Quatrième Circuit autorise sa détention indéfinie sur la base de sa désignation en tant que combattant déloyal.
335 Selon les informations données par États Unis, Padilla sétait engagé à une mission pour Al Qaeda
consistant à fabriquer et faire exploser un appareil explosif radiologique aux États‐Unis. Dans une conférence de presse, les Départements de la Justice et de la Défense annoncent larrestation de Padilla sous les lois de guerre en tant que combattant déloyal (US Department of Defense News Briefing,
Deputy Secretary of Defense Paul Wolfowitz, Deputy Attorney General Larry Thomson, and FBI Director Robert Mueller, 10 juin 2002, <http://usinfo.state.gov/topical/rights/law/02061001.htm>, [Consulté le
confirment lautorité du Président pour déclarer « combattants déloyaux » des citoyens des États‐Unis336.
Néanmoins, la Cour Suprême des États‐Unis et dautres cours supérieures de circuit ont remis en cause la politique de détention et de jugement dexception menée par les États‐Unis, mettant suffisamment de pression pour obliger le gouvernement fédéral à changer les normes appliquées aux combattants déloyaux, nationaux et étrangers.
La Cour Suprême, dans la révision de la constitutionnalité de la détention de Hamdi en 2004337, a précisé que le droit du gouvernement de retenir les combattants déloyaux, y compris des citoyens américains, ne les prive pas du droit à une procédure régulière et à contester leur statut devant une autorité impartiale. Le même jour, cette Cour affirme que les cours ont compétence pour connaitre les recours dhabeas déposés par les détenus de Guantanamo et dautres étrangers338. La Detainee Treatment Act de 2005 consacre ces droits et établit dans sa section 1005 (a)(1) que la Cour dAppel de District du Circuit de Columbia a compétence exclusive pour déterminer la validité de toute décision finale provenant du Tribunal de Révision du Statut de Combattant339.
Plus tard, en 2006 dans laffaire Hamdan v. Rumsfeld340, la Cour Suprême affirme que les commissions militaires établies pour juger les détenus en Guantanamo violent le Code de Justice Militaire Uniforme et larticle 3 commun aux Conventions de Genève de 1949. Dans son arrêt, la Cour soutient que, sauf si le Congrès autorise lutilisation générale des commissions
336 Padilla v.Rumsfeld, 352F.3d 695 U.S. (2éme Cir. 2003); Hamdi v. Rumsfeld, 316 F.3d 450 (4e Cir.
2003). 337 Hamdi v.Rumsfeld, 542 U.S. 597 (2004). 338 Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004). 339 La Military Commissions Act de 2006 prévoit la révision judiciaire des décisions portant sur le statut de combattant déloyal. 340 Hamdam v. Rumsfeld 548 U.S. 557 (2006).
militaires, ces commissions doivent suivre les règles procédurales les plus similaires possibles aux procédures martiales en vertu du Code de Justice Militaire Uniforme341. Comme réponse,
le Congrès adopte la Military Commissions Act de 2006 pour créer des commissions militaires conformes au droit applicable. La définition dennemi déloyal incluse dans ses dispositions nexige pas que lennemi soit étranger, mais limite la compétence des commissions militaires aux ennemis déloyaux étrangers.
Selon la Military Commissions Act de 2006, les commissions militaires doivent respecter les garanties procédurales de larticle 3 commun aux Conventions de Genève de 1949, mais ne peuvent pas traiter ces conventions comme une source de droits. De plus, la révision de la détention relève de la compétence exclusive des commissions, bien que les fondements juridiques des décisions de ces commissions puissent être révisés par la Cour des commissions militaires ainsi que par la Cour dAppel pour le District du Circuit de Columbia.
Néanmoins, la Cour Suprême dans Boumediene v. Bush affirme que la Military Commissions
Act de 2006 suspend le droit dhabeas corpus des détenus à Guantanamo en infraction avec la Constitution des États‐Unis. La Cour reconnait aux prisonniers de Guantanamo le droit daccès aux cours fédérales pour contester leur détention342. 341 US Code 10 §801 et suivants. Les commissions militaires sont autorisées par lUS Code 10 §821 et 836.
342 Voir Boumediene v. Bush, 533 U.S. 723 (2008). Après cet arrêt, plus de 200 requêtes en habeas
corpus ont été introduites par les détenus à Guantanamo. Les décisions de la Cour de circuit du district de Columbia ont été généralement favorables aux positions du gouvernement (ELSEA J. K. et GARCÍA M. J. (2014): « CRS, Judicial Activity Concerning Enemy Combatant Detainees: Major Court Rulings », Congressional Research Service, 9 septembre 2014, disponible sur <http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/R41156.pdf>, [Consulté le 24 avril 2014], p. 7).
Malgré tout, le président Bush reconstitue les commissions militaires à travers lOrdre Exécutif 13425343. Ces commissions militaires reprennent des procédures qui aboutissent à trois
condamnations344.
En 2009, le président Obama adopte le Military Commissions Act de 2009 (ci‐après « MCA 2009»), substituant au terme dennemi déloyal celui d« unprivileged enemy
belligerent » qui vise lindividu qui a engagé des hostilités contre les États‐Unis ou leurs alliés,
volontairement et matériellement soutenu des hostilités contre les États‐Unis ou leurs alliés ou qui a fait partie dAl Qaeda au moment de linfraction alléguée. Ces commissions ont compétence pour juger les ennemis belligérants non privilégiés sous les lois de la guerre et la MCA. Le droit dhabeas devant des cours fédérales nest plus interdit345. Cinq ennemis
belligérants non privilégiés détenus à Guantanamo ont été condamnés par les commissions militaires instaurées en 2009346.
Finalement, en décembre 2011, le Congrès américain adopte la National Defense Authorization
Act for the fiscal Year 2012347, qui codifie la compréhension actuelle de la compétence pour
343 Exec. Ord. Nº 13425, 72 Fed. Reg. 7737 (14 février 2007) et US DEPARTMENT OF DEFENSE (2007): «
The Manual for Military Commissions », janvier 18, 2007, disponible sur <http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/manual‐mil‐commissions.pdf>, [Consulté le 24 avril 2014].
344 Voir Hicks v Ruddock [2007] FCA 299 et US Department of Defense, Press Release, Detainee
Convicted of Terrorism Charge at Military Commission Trail, 3 novembre 2008, disponible sur <http://www.defense.gov/releases/release.aspx?releaseid=12329>, [Consulté le 2 avril 2014]. 345 Voir Bensayah v. Obama, 610 F.3d 718 (D.C. Cir. 2010): Al‐Bihani v. Obama, 590 F.3d 866 (D.C. Cir. 2010); Al‐Aldahi v. Obama, 613 F.3d 1102 (D.C. Cir, 2010) cert. Denied, 131 S. Ct. 1001 (2011); Awad v. Obama, 608 F.3d 1 (D.C. Cir. 2010), cert. denied, 131 S. Ct. 1814 (2011); Awad v. Obama, 608 F.3d 1 (D.C. Cir. 2010), cert. denied, 131 S. Ct. 1814 (2011); Al Odah v. United States, 611 F.3d 8 (D.C. Cir. 2010), cert. denied, 131 S. Ct. 1812 (2011); Al‐Madhwani v. Obama, 642 F.3d 1071 (D.C. Cir. 2011), cert. denied, 132 S. Ct.2739 (2012). 346 ELSEA, J. K. (2009): « Military Commissions Act of 2009 (MCA 2009): Overview and Legal Issues »,
Congressional Ressearch Service, 7 mars 2014, disponible sur <https://www.fas.org/sgp/crs/natsec/R41163.pdf>, [Consulté le 24 avril 2014].
réaliser des détentions dans la façon dont elle a été interprétée par les Cours dappels du circuit du district de Columbia.
En définitive, laction militaire entreprise par les États‐Unis et leurs alliés leur a permis de créer et de justifier une règlementation dexception applicable aux ressortissants étrangers suspectés dengagement terroriste ou de soutien matériel aux activités terroristes. Le Président Bush a tenté dutiliser ce statut dexception vis‐à‐vis des citoyens américains, mais les cours supérieures de justice lont obligé à les traiter selon les normes constitutionnelles et pénales en vigueur ainsi quen conformité avec linterdiction de la torture et larticle 3 commun aux Conventions de Genève de 1949. Le droit des commissions militaires semble ainsi cohérent avec la notion dagression armée qui a justifié laction militaire en Afghanistan. Cette notion a été validée par lONU et la plupart des pays de la communauté internationale.