La phase initiale d'évolution de la compétence de l’arbitre en

CIRDI) de 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (39) _{et la Convention européenne sur l'arbitrage commercial} international (Convention de Genève du 21 avril 1961) (40) _{ont parallèlement incarné le}

(38) V. V. VEEDER, Mesures provisoires et conservatoires in L'exécution des sentences arbitrales en

vertu de la Convention de New York : Expérience et perspectives, Nations Unies, New York, 1999, p. 22, en ligne :

http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/NY-conv/Enforcing_Arbitration_Awards_F.pdf

consulté le 26 octobre 2013.

(39) Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a été institué par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (Convention du CIRDI ou simplement la Convention). La Convention a été élaborée par les Administrateurs de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (la Banque mondiale). Le 18 mars 1965, les Administrateurs ont soumis la Convention, avec un rapport, à l’examen des gouvernements membres de la Banque mondiale en vue de sa signature et de sa ratification. La Convention est entrée en vigueur le 14 octobre 1966, suite à sa ratification par 20 pays. Au 15 décembre 2002, 136 pays avaient ratifié la Convention pour devenir des États contractants. Conformément aux dispositions de la Convention, le CIRDI fournit des services de conciliation et d’arbitrage des différends relatifs aux investissements entre des États contractants et des ressortissants d’autres États contractants. Voir l’introduction de la convention et les règlements du CIRDI, en ligne : https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc_fra-

archive/ICSID_French.pdf consulté le 9 septembre 2013.

(40) Cette Convention est entrée en vigueur le 7 janvier 1964, conformément au paragraphe 8 de l'article X, à l'exception des paragraphes 3 à 7 de l'article IV qui sont entrés en vigueur le 18 octobre 1965 aux termes du paragraphe 4 de l'annexe à la Convention. Voir

premier développement conventionnel international réglant expressément la compétence arbitrale pour les mesures provisoires et conservatoires. À l'aune de ce qui est prévu par ces deux conventions et notamment celle du CIRDI, les instruments régissant l’arbitrage commercial international ont commencé de se préoccuper avec une célérité croissante de la question de la compétence en cette matière. La majorité de ces instruments qui ont postérieurement et successivement évolué au cours du dernier demi-siècle ont établi deux principes remarquables concernant cette compétence :

i. Principe de la compétence partagée de l’arbitre et du juge en matière de mesures provisoires et conservatoires (41) _{: L’article VI paragraphe 4 de la Convention de} Genève (1961) confirme ce principe en disposant qu’ « une demande de mesures provisoires ou conservatoires adressée à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme incompatible avec la convention d'arbitrage, ni comme une soumission de l'affaire quant au fond au tribunal judiciaire ».

D’une formulation presque similaire, nous lisons l’article 9 de la loi type disposant le même principe en confirmant que « la demande par une partie à un tribunal, avant ou pendant la procédure arbitrale, de mesures provisoires ou conservatoires et l'octroi de telles mesures par un tribunal ne sont pas incompatibles avec une convention d'arbitrage ».

Ces deux articles donnent expressément aux parties le choix d’introduire la requête des mesures provisoires soit devant le juge, soit devant l’arbitre. Il convient de souligner que ledit principe permet d'éviter la concurrence et le conflit de la compétence juridictionnelle en matière de mesures provisoires entre le juge et l’arbitre, et cela, soit avant ou après la constitution du tribunal arbitral. Par contre, la compétence de l’arbitre pour l’octroi des mesures provisoires et conservatoires n’est pas exclusive puisque la compétence du juge étatique subsiste (42)_{. Autrement dit, il n’existe aucune supériorité ni de} la juridiction étatique, ni de la juridiction en ce qui concerne la compétence en cette matière

en ligne : https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028003332f consulté le 9 septembre 2013.

(41) Mohammad-Ali BAHMAEI, L'intervention du juge étatique des mesures provisoires et conservatoires

en présence d'une convention d'arbitrage : droits français, anglais et suisse, Thèse de doctorat,

Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), 2002, p. 35.

(42) Andreas REINER, « Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international, notamment l'arbitrage CCI », (1998) 125-4 J.D.I. 853, 867.

puisque celle-ci dépend toujours du choix du demandeur. Par conséquent, en l’absence d’un accord express, il est impossible d’exclure ni la compétence du juge, ni la compétence de l’arbitre.

Sur le plan juridictionnel, nous soulignons que la Cour de cassation française a confirmé à plusieurs reprises que l’existence d’une convention d’arbitrage n’écarte pas la compétence du juge étatique des référés d'accorder des mesures provisoires et conservatoires si les parties les lui demandent même au cours du déroulement de l’instance arbitral (43)_.

À cet égard, il convient de souligner l’affaire Atlantic Triton (44)_{. Le litige dans} cette affaire a surgi en raison d’un contrat conclu en 1981 entre une société norvégienne (l’Atlantic Triton) et la République populaire révolutionnaire de Guinée. Le contrat portait sur la conversion de trois navires de pêche incluant leur équipement et leur exploitation. Ledit contrat stipulait une clause compromissoire conférant la compétence juridictionnelle au CIRDI. Pendant la durée du contrat, un différend a surgi entre les deux parties.

À la suite de ce différend et en raison de la présence des trois navires qui sont l’objet du litige dans le port de Concarneau (en France) où se faisait leur réparation, la société norvégienne a immédiatement introduit une requête au Président du Tribunal de Commerce de Quimper en France. La requête avait pour but d’obtenir une mesure conservatoire permettant la saisie provisoire sur ces trois navires. Le 12 octobre 1983, le juge français a ordonné la saisie conservatoire sur les navires jusqu'à ce que le fond du litige soit tranché.

En 1984 et après que cette mesure eut été prononcée et en se basant sur la clause compromissoire, la société norvégienne a déposé une demande d’arbitrage contre le gouvernement de Guinée devant le CIRDI.

(43) Voir par exemple : cass. civ. 9 juillet 1979, Rev. arb., 1980, p. 79 ; cass. civ. 29 novembre 1989, Rev. arb., 1990, p. 633 ; cass. civ. 1er _{février 1989, Rev. arb., 1989, p. 494 ; cass. civ. 20 mars 1989, Rev.}

arb., 1989, p. 653 et cass. civ. 6 mars 1990, Rev. arb., 1990, p. 633.

(44) Affaire du CIRDI No ARB/ 84/1, société de l’Atlantic Triton et la République populaire révolutionnaire de Guinée, 21 avril 1986, citée par Mohammad-Ali BAHMAEI, op. cit., pp. 185 : 187.

Cette même année, le gouvernement de Guinée a interjeté appel contre cette mesure devant la Cour d’appel de Rennes en demandant la mainlevée de la saisie. L’appel a été formé sur le motif de l’incompétence de la juridiction étatique d’urgence pour accorder des mesures provisoires en raison de la présence de la clause compromissoire qui donne au CIRDI la compétence exclusive même en matière de mesures provisoires. Le 26 octobre 1984, la Cour d’appel de Rennes a admis l’appel en ordonnant la mainlevée de la saisie. Elle a jugé que « du moment que le consentement à l’arbitrage du CIRDI excluait, conformément à l’article 26, tout autre recours, les parties ne peuvent pas s’adresser aux autorités locales administratives ou judiciaires pour obtenir des mesures provisoires, mais doivent recourir au seul tribunal arbitral » (45)_.

La société Atlantic Triton a formé un pourvoi en cassation. La Cour de cassation française a cassé l’arrêt de la Cour d’appel en décidant que « vu l'article 26 de la convention de Washington du 18 mars 1965 ; […] le consentement des parties à l'arbitrage dans le cadre de cette convention est, sauf stipulation contraire, considéré comme impliquant renonciation à tout autre recours ». Dans ce jugement, la Cour de cassation a confirmé que ledit article n'empêche pas les parties de s'adresser au juge étatique pour demander des mesures conservatoires destinées à garantir l'exécution de la sentence à venir (46)_.

La majorité des règlements d’arbitrage ont adopté le principe discuté. Par exemple, nous soulignons les suivants :

L’article 32.5 du nouveau Règlement d’arbitrage qui a été adopté par la Chambre de Commerce de Stockholm (CCS) le 1er _{janvier 2010 dispose qu’ « une demande de} mesures provisoires déposée par une partie auprès d’une autorité judiciaire n’est pas incompatible avec la convention d’arbitrage ou avec le présent Règlement ».

(45) Cour d’appel de Rennes, 26 octobre 1984, Rev. arb., 1985, p. 439, cité par Mohammad-Ali BAHMAEI, op. cit., p. 185.

(46) Cass. civ. 1re_{, 18 novembre 1986, 85-11.324., Bull. civ. 1986 I Nº 269 P. 257, en ligne :}

http://legimobile.fr/fr/jp/j/c/civ/1ere/1986/11/18/85-11324/ consulté le 4 avril 2015 et cité également par Mohammad-Ali BAHMAEI, op. cit., 185.

L’article 28.2 du nouveau Règlement d’arbitrage de la CCI amendé en 2012 dispose qu’ :

Avant la remise du dossier au tribunal arbitral et même postérieurement si les circonstances s’y prêtent, les parties peuvent demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires. La saisine d’une autorité judiciaire pour obtenir de telles mesures ou pour faire exécuter des mesures semblables prises par un tribunal arbitral ne contrevient pas à la convention d’arbitrage, ne constitue pas une renonciation à celle-ci, et ne préjudicie pas à la compétence du tribunal arbitral à ce titre. Pareille demande, ainsi que toutes mesures prises par l’autorité judiciaire sont portées sans délai à la connaissance du Secrétariat qui en informe le tribunal arbitral.

L’article 26.5 du nouveau Règlement suisse d’arbitrage international (Règlement suisse) amendé en 2012 dispose qu’ :

En soumettant leur litige à l’arbitrage sous l’égide du présent Règlement, les parties ne renoncent pas à un quelconque droit qu’elles auraient selon le droit applicable de requérir des mesures provisoires devant une autorité judiciaire. Une demande de mesures provisoires adressée par l’une ou l’autre partie à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme étant incompatible avec la convention d'arbitrage, ou comme étant une renonciation au droit de se prévaloir de ladite convention.

L’article 37.c du nouveau Règlement de l’Association américaine de l’arbitrage (AAA) qui vient d’être amendé en 2013 dispose qu’ “A request for interim measures addressed by a party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with the agreement to arbitrate or a waiver of the right to arbitrate”.

Sur le plan des ordres juridiques étatiques, nous constatons qu’un bon nombre des législations adoptent le même principe et la même formulation disposée par la loi type et la Convention du CIRDI :

Le premier alinéa de l’article 9 de la loi de la Nouvelle-Zélande de 1996 sur l'arbitrage dispose que “It is not incompatible with an arbitration agreement for a party to request, before or during arbitral proceedings, from a court an interim measure and for a court to grant such measure”. Et le deuxième alinéa dispose que “For the purposes of paragraph (1), the High Court or a District Court has the same powers as an arbitral tribunal to grant an interim measure under article 17A for the purposes of proceeding before that court, and that article and article 17B apply accordingly subject to all necessary modifications”.

La Section 1033 de la loi allemande sur l'arbitrage de 1998 prévoit qu’ “It is not incompatible with an arbitration agreement for a court to grant, before or during arbitral

proceedings, an interim measure of protection relating to the subject-matter of the arbitration upon request of a party”.

L’article 9 de la loi sur l’arbitrage commercial international du Nouveau- Brunswick de 2011 adopte également presque le même principe et la même formulation en disposant que « la demande par une partie à un tribunal, avant ou pendant la procédure arbitrale, de mesures provisoires ou conservatoires et l’octroi de telles mesures par un tribunal ne sont pas incompatibles avec une convention d’arbitrage ».

L’article 9 de la loi canadienne sur l’arbitrage commercial prévoit le même principe en disant que « la demande par une partie à un tribunal, avant ou pendant la procédure arbitrale, de mesures provisoires ou conservatoires et l’octroi de telles mesures par un tribunal ne sont pas incompatibles avec une convention d’arbitrage »

De son côté, le législateur québécois a fait une reforme majeure et remarquable en ce qui concerne l’arbitrage, cela se constate dans le nouveau Code de procédure civile qui est entré en vigueur le 1er _{janvier 2016. Ce Code a adopté le principe de la compétence} partagée entre le juge et l’arbitre en matière d’urgence. Tout d’abord, l’article 623 de ce nouveau Code confère au juge québécois la compétence pour ordonner les mesures provisoires et conservatoires sollicitées par l’une ou l’autre des parties en disposant que « le tribunal peut, sur demande, accorder avant ou pendant la procédure d’arbitrage, des mesures provisionnelles ou des ordonnances de sauvegarde ». Ensuite et sous le « Titre II » régissant l'arbitrage, le législateur a ajouté un nouveau chapitre notable intitulé (les mesures d’exception) au Code de procédure civile. Ce chapitre régit la procédure des mesures provisoires et conservatoires qui peuvent être accordées par l’arbitrage. Dans ledit chapitre, l’article 638 autorise expressément l’arbitre à ordonner des mesures provisoires et conservatoires en disposant que :

L’arbitre peut, à la demande d’une partie, prendre toute mesure provisionnelle ou propre à sauvegarder les droits des parties pour le temps et aux conditions qu’il détermine et, s’il y a lieu, exiger un cautionnement pour payer les frais et l’indemnisation du préjudice pouvant résulter de cette mesure. Une telle décision s’impose aux parties, mais au besoin, l’une d’elles peut en demander l’homologation au tribunal afin de lui donner la force exécutoire d’un jugement.

La lecture conséquente des articles 623 et 638 du nouveau Code de procédure civile québécois confirme son adoption du principe de la compétence partagée entre le juge et l’arbitre en matière de mesures provisoire et conservatoire.

En générale, les dispositions arbitrales et étatiques susmentionnées indiquent expressément que le recours de l’une des parties à la juridiction étatique d’urgence pour prendre des mesures provisoires, même en présence d’une convention d’arbitrage déjà conclue entre elles, ne constitue jamais une dérogation à cette convention (47)_. Autrement dit, un tel recours ne peut pas être interprété comme une renonciation à la convention d'arbitrage.

ii. Principe du pouvoir non exclusif de l’arbitre en matière de mesures provisoires et conservatoires : la Convention du CIRDI de 1965 s’avère le premier instrument

conventionnel international conférant explicitement à l’arbitre un tel pouvoir. Dans l’article 47, chapitre IV, section 3 de cette Convention, nous lisons que « sauf accord contraire des parties, le Tribunal peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, recommander toutes mesures conservatoires propres à sauvegarder les droits des parties ». D’une telle manière, nous pouvons dire que ledit article a mis fin au monopole des juges étatiques du pouvoir et de la compétence en matière de mesures provisoires et conservatoires.

La conception de l’article important susmentionné a postérieurement été adoptée par la majorité des instruments internationaux d’arbitrage commercial. C’est la loi type de la (CNUDCI) qui avait été codifiée le 21 juin 1985 disposant dans son article 17 que « sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie, ordonner à toute partie de prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge nécessaire en ce qui concerne l'objet du différend. Le tribunal arbitral peut, à ce titre, exiger de toute partie le versement d'une provision appropriée ». La formulation de cet article n’a pas été changée dans la nouvelle loi type modifiée le 7 juillet 2006 par la CNUDCI.

(47) Jean-Michel JACQUET et Renaud SORIEUL, Genèse et lignes de force du projet de la CNUDCI, in Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage commercial international : évaluations et innovations, Jean-Michel JACQUET et Emmanuel JOLIVET, (dir.), Clunet et CCI, Paris, Litec

LexisNexis, 2008, p. 64. Voir aussi ce qui est écrit en bref à cet égard par Andreas REINER, op. cit., 853, 866.

De plus, il convient de mentionner à cet égard l’article 26 du Règlement d’arbitrage de la CNUDCI adopté le 15 août 2010 qui en a amplement modifié la version initiale qui avait été adoptée en 1976 et notamment, l’ancien article 26 (48)_{. Dans son premier alinéa,} ledit article modifié confirme cette compétence pour la juridiction arbitrale en disposant que « le tribunal arbitral peut, à la demande d’une partie, accorder des mesures provisoires ».

Ce pouvoir et cette compétence accordés à l’arbitre sont également reconnus par la majorité des règlements d’arbitrage des institutions internationales célèbres ; nous mentionnerons les suivants par exemple :

L’article 32.1 du Règlement de la CCS dispose que « le Tribunal arbitral peut, à la demande d’une partie, prendre toute mesure provisoire qu’il estime appropriée ».

L’article 28.1 de la CCI dispose que « sauf accord contraire des parties et à la demande de l’une d’entre elles, le tribunal arbitral peut, dès que le dossier lui a été remis, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu’il considère appropriée […] ».

L’article 26 du Règlement suisse dispose qu’ « à la demande d’une partie, le tribunal arbitral peut accorder toute mesure provisoire qu'il juge nécessaire ou appropriée. À la requête d’une partie ou, dans des circonstances exceptionnelles et moyennant notification préalable aux parties, de sa propre initiative, le tribunal arbitral peut aussi modifier, suspendre ou mettre fin à toute mesure provisoire accordée ».

L’article 27 du nouveau Règlement amendé en 2013 par le Centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI) dispose que « chacune des parties peut demander au tribunal arbitral dès sa constitution, pour autant que la provision pour frais d’arbitrage prévue à l’article 35 ait été payée, d’ordonner des mesures provisoires et conservatoires, y compris la constitution de garanties ou l’allocation d’une provision […] ».

L’article 36.a du Règlement de l’AAA dispose que “The arbitrator may take whatever interim measures he or she deems necessary, including injunctive relief and

(48) David D. CARON et Lee M. CAPLAN, The UNCITRAL Arbitration Rules: a commentary: (with an integrated and comparative discussion of the 2010 and 1976 UNCITRAL Arbitration Rules), 2nd ed., UK, Oxford University Press, 2013, p. 515.

measures for the protection or conservation of property and disposition of perishable goods”.

Et l’article 66.1 du nouveau Règlement d’arbitrage de l’Association japonaise d’arbitrage commercial (AJAC), qui a été récemment amendé et qui vient d’entrer en vigueur en février 2014 confirme le même pouvoir en disposant qu’ “A Party may apply in writing to the arbitral tribunal for the grant of interim measures against the other Party (“Interim Measures”) […]”.

Bien qu’il existe un nombre limité d’ordres juridiques qui ne donnent à l’arbitre aucun pouvoir pour prononcer des mesures provisoires, nous constatons qu’un grand nombre de législations adoptent le même principe et la même formulation disposée par la loi type et la Convention du CIRDI à cet égard.

L’article 17 de la loi canadienne sur l’arbitrage commercial dispose que « sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d’une partie, ordonner à toute partie de prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu’il juge nécessaire en ce qui concerne l’objet du différend. Le tribunal arbitral peut, à ce titre, exiger de toute partie le versement d’une provision appropriée ».

L’article 638 du nouveau C.p.c. québécois confirme que :

L’arbitre peut, à la demande d’une partie, prendre toute mesure provisionnelle ou propre à sauvegarder les droits des parties pour le temps et aux conditions qu’il détermine et, s’il y a lieu, exiger un cautionnement pour payer les frais et l’indemnisation du préjudice pouvant résulter de cette mesure. Une telle décision s’impose aux parties, mais au besoin, l’une d’elles peut en demander l’homologation au tribunal afin de lui donner la force exécutoire d’un jugement.

L’article 17A de la loi de la Nouvelle-Zélande sur l'arbitrage dispose qu’ “Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party, grant an interim measure”.

La Section 1041.1 de la loi allemande sur l'arbitrage prévoit qu’ “Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party, order such interim measures of protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of the subject-matter of the dispute. The arbitral tribunal may require any party to provide appropriate security in connection with such measure”.

L’article 17 de la loi sur l’arbitrage commercial international du Nouveau-