savoir la méthode d’analyse comparative (4.1) et la méthode d’analyse exégétique ainsi que la méthode interprétative (l’herméneutique juridique) (4.2).
4.1. Méthode d’analyse comparative : Puisque l’objectif de cette recherche est de
déterminer l'efficacité du régime procédural moderne de l'arbitrage commercial international en matière de mesures provisoires et conservatoires dans le but de l’améliorer, il sera nécessaire de le comparer soigneusement avec le régime procédural étatique classique en cette matière. Cela implique l’examen et l’analyse des dispositions régissant la question dans chaque régime. Or, nous comparerons les procédures des mesures provisoires et conservatoires prévues par certains ordres juridiques étatiques et celles prévues par les instruments internationaux de l’arbitrage commercial.
D’une part et concernant le régime de la juridiction étatique, nous avons
auparavant expliqué que les racines de la théorie d’urgence (référé et ordonnances sur requête) germèrent en France qui s’avère l’environnement juridique d'origine du système
civiliste (Civil Law). Nous avons également mentionné que le codificateur de la nouvelle loi type a effectivement été influencé par cette théorie française lors de la codification des dispositions régissant la question des mesures provisoires. Pour ces raisons, il sera logique et pragmatique de s’appuyer, dans notre étude de cette question, sur le système civiliste. En l’espèce, la méthodologie nous oblige à choisir certains ordres juridiques pour les incorporer au corpus de la thèse. Or, nous étudierons en profondeur les ordres juridiques français et égyptien comme modèles incarnant l'application de la théorie d’urgence sur les plans tant législatif que judiciaire. Ce choix dépend non seulement sur ce que nous venons d’expliquer ci-dessous, mais pareillement sur notre maîtrise et notre compréhension approfondie de ces deux ordres juridiques, tant d’un point de vue théorique que pratique (61). L’étude de ces systèmes s’appuiera nécessairement sur la jurisprudence de leurs tribunaux. Toutefois et en général, cela ne nous empêchera pas de nous intéresser à d’autres systèmes juridiques comme celui mixte appliqué au Québec et également à d’autres systèmes judiciaires étatiques comme celui de la Suisse et de la Belgique par exemple. Nous confirmons que ce choix sera le véhicule qui nous permettra de cibler la recherche et d’atteindre des résultats aussi logiques, constructifs et applicables qu’originaux.
D’autre part et concernant la juridiction de l’arbitrage commercial international
en matière de mesures provisoires, les dispositions et les textes qui seront mis en place pour faire l’objet d’une analyse comparative et évaluative se trouvent dans cinq sources principales :
(1) Les conventions internationales comme la Convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (convention du CIRDI, 1965) et la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York, 1958) ;
(61) Notre expérience s’appuie sur dix-huit années de pratique en tant que substitut du procureur général et juge en Égypte.
(2) Les instruments de la CNUDCI qui sont la loi type sur l’arbitrage commercial international de 2006, le règlement d’arbitrage de la CNUDCI de 2010 et les rapports pertinents des groupes de travail sur l’arbitrage ; (3) Les règlements des centres d’arbitrage qui adoptent le nouveau régime des mesures provisoires et conservatoires et que nous avons déjà mentionnés.
(4) Un certain nombre de droits étatiques sur l’arbitrage commercial qui appartiennent aux ordres juridiques, tant civilistes que de la Common Law. (5) La jurisprudence arbitrale pertinente au domaine de notre recherche.
Les dispositions régissant les mesures provisoires et conservatoires qui sont prévues dans les lois étatiques et dans les instruments internationaux d’arbitrage commercial ainsi que la jurisprudence étatique et arbitrale pertinente constituant le corpus de cette thèse de doctorat.
L'analyse et l’évaluation comparatives de chacun des deux régimes procéduraux (étatique et arbitral) sont considérées comme les deux lentilles d’un microscope ou les lunettes intellectuelles de cette recherche (62). Cette paire de lentilles nous fournira une vision analytique et microscopique de toute la problématique entourant la question étudiée pour arriver à des résultats scientifiques raisonnables, applicables et généralisables (63).
Pour qu’il soit possible de déterminer les raisons des lacunes, de la faiblesse et des désavantages qui affectent chacun des deux régimes judiciaires étudiés l’un par rapport à l’autre ainsi que les raisons de la force, des avantages et de l’efficacité, il faut que la comparaison prenne une forme horizontale (comparaison horizontale) et non une forme verticale (comparaison verticale). Cette tactique méthodologique, en premier lieu, exigera
(62) Alex Mucchielli, Le développement des méthodes qualitatives et l’approche constructiviste des
phénomènes humains in Actes du colloque Recherche qualitative et production de savoirs, Association
pour la recherche qualitative, UQAM, Montréal, 2004, p. 8, en ligne : http://www.recherche-
qualitative.qc.ca/documents/files/revue/hors_serie/hors_serie/texte%20Muchielli%20actes.pdf
consulté le 10 mai 2015.
(63) Kerry WALK, “Comparative Analysis”, Writing Center, Harvard University, 1998, p. 2, en ligne :
que nous analysions les procédures régissant la question étudiée et les classifiions sous forme d’étapes procédurales. En deuxième lieu, nous comparerons les procédures étatiques par rapport aux procédures arbitrales qui gouvernent chaque étape séparément pour en faire ressortir les résultats. En dernier lieu, nous analyserons ces résultats pour les traiter en présentant des propositions adéquates si nous l’estimons nécessaire. La comparaison horizontale sera la technique constructive qui nous permettra d’évaluer toutes les caractéristiques importantes des mesures provisoires et conservatoires dans chacun des deux régimes (étatique et arbitral) en faisant ressortir des résultats concrets, originaux, clairs, directs et utiles, et cela, à la fin de chaque étape de la recherche.
4.2. Méthode d’analyse exégétique et méthode interprétative (l’herméneutique juridique) : Pour atteindre l’objectif de notre thèse, il faudra évaluer et critiquer les
dispositions et les textes composant le corpus de la recherche que nous avons auparavant précisé (64). Par conséquent, il faudra d’abord analyser et interpréter toutes ces dispositions et ces textes en expliquant leur sens pour les comprendre en profondeur et pour dissiper leur ambiguïté s’il y a lieu. Nous estimons que la méthode d’analyse exégétique nous aidera à réaliser cette compréhension. Néanmoins, la seule compréhension théorique des textes pertinents n’est jamais suffisante pour atteindre les objectifs de cette thèse appliquée (65), mais nous aurons toujours besoin de sonder les profondeurs des difficultés concrètes d’application de ces textes (66). Il faudra autrement dit percevoir clairement de quelle manière ils sont mis en pratique par les tribunaux tant étatiques qu’arbitraux pour que nous soyons en mesure d’évaluer leur efficacité. En outre, nous aurons besoin parfois de déduire certains sens juridiques dans certaines dispositions et jurisprudence pertinentes. Et cela
(64) Paul DELNOY, Éléments de méthodologie juridique, 3e éd., Bruxelles, Larcier, 2008, p.83 et Jean-
Louis BERGEL, Méthodologie juridique, Paris, Presses universitaires de France , 2001, p.231.
(65) La thèse appliquée est « une pratique spécifique de la recherche académique conduisant le chercheur à s’immerger, suite à une sollicitation ou une auto sollicitation, dans une situation de débats dont la portée en contenu et/ou en processus pourrait l’amener à participer à sa transformation. Dans cet esprit, le chercheur en sciences humaines se range parmi les acteurs en espérant que le fruit de ses recherches constituera pour eux une « plus-value cognitive mobilisable » en vue d’une action visant à servir l’Homme ». (Voir : Wael SALEH, « En quoi une thèse en sciences humaines appliquées peut-elle constituer une intervention ? », 2014, Vol. 4, Rev. Les chantiers de l’intervention en sciences humaines Interdisciplinarité pratique et action professionnelle, 66, 67, en ligne http://www.etudes-
sup.fas.umontreal.ca/sha/documents/Autres/ChantiersSHA_vol4_web.pdf consulté le 7 octobre 2015.
(66) Hugues RABAULT, « Le problème de l’interprétation de la loi : la spécificité de l’herméneutique juridique», Le Portique, 15 (2005), § 11, p. 4, en ligne https://leportique.revues.org/587?lang=en
explique la raison pour laquelle nous adopterons également la méthode herméneutique juridique.
Puisque l’interprétation des éléments du corpus de notre thèse ne prendra pas la caractéristique descriptive, il est indispensable de s’appuyer sur la méthode d’analyse exégétique et la méthode herméneutique juridique afin d'obtenir des résultats constructifs, créatifs et applicables comme nous l’avons déjà confirmé.