développement récents qui ont eu lieu depuis 2006 dans le domaine de l'arbitrage commercial international en matière de mesures provisoires et conservatoires, nous constatons qu’il existe une pénurie aigüe d'études doctrinales et de recherches académiques complètes ainsi que de jurisprudence arbitrale pertinente. Malgré l'existence d’un certain nombre de recherches qui ont pris la forme d'articles dans des revues juridiques ou dans des comptes rendus de colloques scientifiques, celles-ci ne s’avèrent pas des études complètes puisqu’elles ne traitent pas en profondeur la question en cause. Nous estimons que cette pénurie d’études scientifiques complètes conforte la pertinence scientifique de notre thèse.
Par contre, au cours de la période antérieure à l’évolution moderne dans le domaine discuté, il existe un nombre d’études et de recherches publiées qui sont considérées très pertinentes et sérieuses.
Si nous prenons un aperçu panoramique sur les écrits doctrinaux dans le monde arabe, notamment, en Égypte qui joue un rôle central dans le domaine de la publication juridique en matière d'arbitrage commercial nous trouvons certaines études successives qui prennent la forme d’ouvrages publiés ; nous sélectionnons les suivants qui sont considérés les plus pertinents et les plus connus :
En 1996, une étude a paru en Égypte intitulée « La compétence de la juridiction
étatique pour prendre des procédures provisoires et conservatoires dans les litiges
internationaux privés pour lesquels l’arbitrage a été convenu » (54). Cette étude effectuée
par la professeure Hafiza Elhadad était la première dans ce domaine dans le monde arabe. L’auteure a examiné la question de la possibilité du recours à la juridiction étatique en vue d’obtenir des mesures provisoires et conservatoires malgré l'existence d'une convention
(54) Hafiza Elsaied ELHADAD, La compétence de la juridiction étatique pour prendre des procédures
provisoires et conservatoires dans les litiges internationaux privés concernant lesquels l’arbitrage a été convenu [trad.], Alexandrie, Dar Elfekr Elgamei, 1996.
d’arbitrage déjà conclue. L’étude a principalement porté sur la compétence de l’arbitrage tant international que national pour ordonner des mesures provisoires en citant des dispositions qui étaient en vigueur à cette période. À cause de l'inefficacité prouvée et évidente de l'arbitrage en cette matière au cours de la période pendant laquelle cette étude a été publiée, l’objectif de l’auteure s’est limité à montrer les cas et les conditions qui permettent d’établir une telle compétence étatique en écartant la compétence arbitrale. Or, l'amélioration de l'arbitrage d’urgence n'a jamais été l’objet visé par ses objectifs.
En 1997, une autre recherche intitulée « Les mesures provisoires et conservatoires
dans l’arbitrage volontaire » a été publiée par le professeur Ali El-Shahaat Ashor (55). L'étude n'est pas allée au-delà de l'idée de la compétence arbitrale en la matière. Elle était plus limitée que celle susmentionnée puisqu’elle n’a pas traité la compétence de l’arbitrage international en cette matière.
Nous mentionnons également la recherche du professeur Saied Ahmad Mahmoude intitulée « Pouvoir de l’arbitre d’accorder des sentences et des ordonnances
provisoires dans le droit comparatif de l’Égypte et du Koweït » (56). Cette recherche qui a
été publiée en 2009 est considérée comme la plus récente sur ce sujet en Égypte. En premier lieu, nous confirmons que la grande majorité des chapitres de cette recherche ont traité la question classique de la compétence. En deuxième lieu, l’auteur n’a traité que l’arbitrage national en la matière selon les deux droits comparés (égyptien et koweïtien). En dernier lieu, qui est considéré comme le plus important, bien que cette étude ait été effectuée et publiée en 2009 après les amendements de la loi type adoptée en 2006 par la CNUDCI, l’auteur ne s’est appuyé que sur l’ancienne version de la loi type qui avait été publiée en 1985 (57). Cet écart a conduit au gaspillage de l'opportunité d'étudier la compétence du tribunal arbitral pour octroyer des ordonnances préliminaires (ordonnance
(55) Ali El-Shahaat ASHOR, Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage volontaire, Dar El-Nahdaa Elarabia, 1997.
(56) Saied Ahmad MAHMOUDE, Pouvoir de l’arbitre d’accorder des sentences et des ordonnances
provisoires dans le droit comparatif de l’Égypte et du Koweït, [trad.], Le Caire, Dar El-Nahdaa
Elarabia, 2009.
unilatérale). Le pire est que l'écart de la version modifiée de la loi mène à l’adoption des anciennes perspectives doctrinales en ce qui concerne cette question (58).
Si nous prenons un autre regard sur les écrits doctrinaux pertinents dans le monde occidental, nous trouvons également un bon nombre d’études utiles ; nous mentionnons les suivantes en tant que recherches complètes (ouvrage ou thèse de doctorat) :
En 2002 en France, a paru une étude qui a été présentée comme thèse de doctorat par M. Mohammad-Ali Bahmaei à l’Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne) ; elle est intitulée « L'intervention du juge étatique des mesures provisoires et conservatoires en
présence d'une convention d'arbitrage : droits français, anglais et suisse » (59). La thèse examine la même question qui était la plus importante à cette période (avant 2006) : la compétence de la juridiction étatique en matière de mesures provisoires et conservatoires. La valeur de cette thèse réside dans le fait qu’elle a introduit une étude scientifique comparative entre plusieurs systèmes juridiques différents, français, anglais et suisse, pour déterminer dans quelles mesures et comment chaque système permet à l'intervention judiciaire d’octroyer des mesures provisoires en présence d’une convention d’arbitrage. L’auteur discute également la possibilité du partage des compétences entre l’arbitre et le juge en cette matière. Il examine la question de la compétence pour l’exécution des mesures provisoires et conservatoires rendues par la juridiction étatique et celles qui sont rendues par l’arbitrage.
Notons que cette dernière thèse ne présente pas une image complète des règles procédurales régissant la juridiction arbitrale en la matière. L’étude ne s'attarde pas aux problèmes juridiques et techniques auxquels font face l'arbitrage et l’arbitre dans ce domaine. Cela peut s’expliquer par le fait de l’inexistence d’un régime procédural régissant la question à cette période. Par conséquent, l'amélioration de l’efficacité de l'arbitrage dans ce domaine n'était pas l'un des objectifs de l’auteur ; ainsi, il n'a pas eu l’opportunité d’étudier les avantages et les désavantages de l'arbitrage par rapport à la juridiction étatique dans matière discutée.
(58) Saied Ahmad MAHMOUDE, op. cit., pp. 45 : 63. (59) Mohammad-Ali BAHMAEI, op. cit.
En Angleterre, nous mentionnons la thèse remarquable de M. Ali Yesilirmak intitulée « Provisional Measures in International Commercial Arbitration ». Cette thèse a été soutenue en 2003 au Queen Mary College, Université de Londres (60). En 2005, elle a été publiée comme un ouvrage comportant certaines modifications. Dans cet ouvrage, M. Yeşilirmak a examiné l’évolution de l’arbitrage en matière de mesures provisoires et conservatoires et la compétence arbitrale pour octroyer de telles mesures. L’auteur a effectué une étude analytique de la procédure régissant l’arbitrage en matière de mesures provisoires et conservatoires selon quelques dispositions et règlements anciens qui étaient en vigueur à ce moment-là (avant 2006).
Il a également examiné le problème de la nécessité pour les parties d’obtenir des mesures provisoires avant la constitution d’un tribunal arbitral, problème qui a commencé à constituer une source de préoccupation pour les auteurs dans le domaine de l'arbitrage dès le début du troisième millénaire. M. Yeşilirmak a discuté cette question à la lumière d’une ancienne procédure appelée référé-arbitral ou pré-arbitral, procédure qui avait été établie par un nombre limité de règlements d'arbitrage comme celui de la CCI adopté en 1990. Dans notre thèse, nous discuterons cette procédure qui ne s’avère présentement qu’une étape historique préalable à l'émergence du régime moderne de l'arbitre d'urgence.
Étant donné que l’ouvrage de Yeşilirmak n’est pas considéré comme une étude comparative, l’auteur n'a pas essentiellement examiné les difficultés qu’affronte l’arbitrage en cette matière. Également, il n’a pas comparé ses forces et ses faiblesses ainsi que ses avantages et ses désavantages en tant que mécanisme alternatif pour déterminer son efficience par rapport au mécanisme traditionnel qu’est la juridiction étatique.
À vrai dire, personne ne peut nier que ces études remarquables, de même que d’autres non mentionnées, sont comme des phares dans le domaine de l’arbitrage commercial d’urgence. Sans aucun doute, elles ont contribué à notre compréhension de cette question. Toutefois et comme nous l’avons auparavant dit, ces études avaient été faites avant la parution de la majorité des modifications remarquables sur l'arbitrage en
matière de mesures provisoires et conservatoires qui ont eu lieu récemment, modifications que nous avons mentionnées plus haut.
Notre étude sera notamment basée sur l'analyse, l'interprétation, la critique et l’évaluation de ces modifications législatives récentes et la jurisprudence pertinente pour déterminer dans quelle mesure elles influencent l’efficacité de l’arbitrage dans le domaine étudié. Notre recherche commencera non seulement à partir de la fin des études précédentes, mais elle se réalisera aussi à la lumière de tous les derniers développements législatifs, règlementaires et jurisprudentiels, ce qui la rendra la plus récente dans son domaine. De plus, nous soulignons que la pertinence de cette étude provient de l’importance majeure de ces modifications apportées aux instruments internationaux quant aux procédures arbitrales d’urgence.
Puisque notre thèse met l'accent sur l’efficacité de la juridiction arbitrale par rapport à la juridiction étatique en matière de mesures provisoires et conservatoires pour optimaliser le régime procédural régissant présentement l’arbitrage d’urgence, cela justifie aussi sa pertinence et son originalité. Nous estimons, par conséquent, que le sujet de notre étude combine à la fois la pertinence épistémologique, l’esprit constructif, l’actualité et l’originalité.
De plus, notre recherche possède une certaine pertinence économique. Celle-ci découle d’une part, de l’importance de l'arbitrage et de son rôle primordial dans la réalisation de la justice commerciale internationale et d’autre part, de l’importance des mesures provisoires et conservatoires qui jouent, comme nous l'avons mentionné plus haut, un rôle indispensable pour conserver immédiatement les intérêts commerciaux et financiers menacés jusqu'à ce que le fond du litige soit tranché. Ces deux axes expliquent conjointement la pertinence économique de l’arbitrage commercial d’urgence qui est l'artère principale de cette recherche.