Petite genèse des textes anciens à travers le monde pour mieux comprendre la base universelle des principes de droit pénal

Une infraction reste une infraction, depuis la nuit des temps, l’homme qui s’est organisé en société, s’est efforcé à édicter des règles protectrices opposables à tous (sauf peut-être à ceux qui les édictaient).

S’il existe des notions intemporelles telles que le vol, le meurtre, voire la légitime défense, l’évolution de la société a pu faire naître ou disparaître des infractions.

La société moderne sait s’adapter aux évolutions de la criminalité, et il est fort justement reproché au législateur, avec l’évolution des médias, de créer parfois des infractions au grès des événements criminels qui déferlent dans les journaux.

Page | 40

Mais le législateur français n’est-il pas le représentant du peuple duquel il tire sa légitimité ? Peut-on lui reprocher toujours de s’aligner sur les aspirations des français, même manipulés par les mass-médias, d’édicter des lois toujours plus précises et plus répressives ? (Ce n’est pas toujours le cas, rappelons pour mémoire que l’abolition de la peine de mort n’emportait pas la majorité des électeurs qu’ils soient dans un camp ou dans l’autre).

Au-delà des infractions « naturelles » celles qui le sont pas essence, l’élaboration de lois pénales nouvelles, contrairement à son objectif premier qui est la prévention des comportements asociaux, a pour effet pendant de « créer » de nouveaux délinquants.

Le délinquant va donc entrer dans un cycle judiciaire mis en œuvre par la société à laquelle il appartient, et se voir ainsi appliquer ce que l’on appelle une procédure, qui étymologiquement signifie façon de procéder.

Il y a donc un « traitement » mis en œuvre par « l’Etat » de façon à faire appliquer sa volonté répressive.

Si l’on se réfère à l’un des plus anciens textes « de loi » que l’on connaisse, le code d’HAMOURABI, on s’aperçoit que la réponse pénale est à la hauteur des infractions, et que si des infractions existent, elles existent au regard des pratiques de l’époque, et qu’elles bénéficient aussi d’une forme primaire de « procédure ».

Ce Code, qui date de 1700 avant Jésus-Christ, est le plus ancien recueil de lois que l’on ait découvert à ce jour. Il ne s’agit pas d’un Code pénal ou de procédure pénale, mais d’un ensemble de lois couvrant plusieurs domaines, gravées sur une stèle, et destiné à être lu et connus par les sujets du territoire dominé par le roi HAMMURABI (ou HAMOURABI).

C’est un texte babylonien dont on sait que les règles ont pu inspirer les différentes générations pendant 1000 ans.

Page | 41

Une loi ne saurait être une loi si celui qui la viole ne sait pas qu’elle existe. Ce principe de « nul n’est censé ignorer la loi » est une fiction juridique qui permet au juge de se saisir de la norme applicable et de trancher selon une règle qui est alors opposable à tous.

Loin de la prolifération des moyens de communication d’aujourd’hui, le roi HAMMURABI faisait installer de grandes stèles en pierre gravée, au sein de son royaume, reprenant ces dispositions afin que tout un chacun puisse connaître des règles jugées fondamentales.

L’idée qui gouverna pendant des siècles le droit pénal, fut celle que le coupable doit être puni à proportion de son crime, la fameuse loi du TALION « œil pour œil, dent pour dent ». Ce principe existe encore dans certaines normes judiciaires orientales.

Si le code d’HAMMURABI est le plus ancien des textes complets que l’on connaisse à ce jour, une autre découverte intéressante a pu nous apprendre que certains principes sur lesquels se basent nos dispositions pénales, sont largement antérieurs à l’idée de BECCARIA et s’imposent au final comme des principes naturels que ce dernier a su mettre en avant et imposer doctrinalement.

Il s’agit de l’idée que la loi doit être connue de tous, et que celui qui bafoue les règles doit connaître dans une société juste, à l’avance ce qu’il encoure. C’est aussi dans une moindre mesure, la justification de la nécessité de l’existence d’un élément moral, qui est l’intention de commettre une infraction, dans l’application de la loi pénale, ainsi que la justification de la notion d’irresponsabilité pénale en cas d’abolition du discernement dans le cadre d’une atteinte psychologique ou de l’infant.

Et pour que ces règles aient une certaine stabilité, et qu’elles ne dépendent pas (seulement) de la volonté d’un ou de plusieurs individus au pouvoir de manière arbitraire, la meilleure des solutions est de fixer ces dernières sur un support écrit.

On a pu dénombrer un certain nombre de grands textes cohérents qui vont marquer l’évolution du droit pénal ou l’infraction et le traitement de l’infraction (la procédure) étaient mêlés.

Page | 42

Chacun de ces textes apporte sa petite pierre à l’édifice. Le Droit n’est pas une science infuse, c’est une science humaine faite par l’expérimentation sociale. Du droit primitif, instinctif, est né la nécessité de préserver la cohérence sociale. Passant d’une aspiration divine, qui trouvait parfois ses punitions dans une autre vie, la justice est peu à peu descendue à l’échelle humaine s’associant à la naissance de l’écriture pour se transmettre et s’appliquer. Le droit et l’écriture sont intiment liés, autant que l’histoire et la légende. Cette écriture nous a légué un passé riche d’enseignements sur cette science, et nous nous apercevons qu’il s’agit d’une science universelle, croissant en parallèle avec le degré d’évolution de nos sociétés. Son universalité se caractérise dans l’élaboration de normes similaires à différents points du globe, dans des temps anciens ou le savoir ne se propageait pas par internet. C’est en ce sens que vous allons pouvoir parler de « principes » pénalistes, et ce sont, nous le verrons, ces principes aujourd’hui affinés et reconnus sur lesquels vont s’appuyer, en partie, les fondements d’une requête en QPC.

§1 - La loi vieille comme l’écriture 3800 av JC

13. Première fixation d’une norme juridique, naissance de la légalité. En juillet 2010 les archéologues israéliens ont trouvé à HAZOR40 dans le nord d’Israël, un tout petit fragment d’un code de loi qui serait vieux de 3700 ans. Cette découverte renforce l’idée que l’écriture est un vecteur fondamental dans la transmission des règles sociales dont l’histoire et le droit sont les piliers. Elle a permit de fixer et d’unifier les us et coutumes non écrits, la tradition, qui ont, avant son invention, guidé l’idée d’une certaine forme de justice. Cet écrit, même fragmentaire, démontre la volonté précoce que nos ancêtres ont eue à sociabiliser l’organisation pénale. La loi écrite écarte l’arbitraire, c’est en quelque sorte la prémisse du principe de légalité.

§2 – Les codes d’URUKAGINA ou URUINIMGINA 2350 av JC

14. Lois et sanctions égales pour tous. En MESOPOTAMIE, que l’on pourrait situer dans l’IRAK d’aujourd’hui, il a existé en 2350 avant Jésus-Christ des écrits que l’on appelle

Page | 43

le code d’URUKAGINA ou URUINIMGINA. On ignore le contenu exact de ce code que l’on connait par référence dans d’autres textes qui le mentionnent. Plus qu’un code de lois, il s’analyse plutôt en Constitution destinée à établir une certaine égalité entre les membres de son peuple. Il s’agit du premier texte destiné à codifier les droits de l’individu et notamment l’autorité et la sanction.41 Dans ces textes, motivés par un traitement égalitaire des individus devant la loi, on assiste à la naissance de l’idée d’un principe d’égalité des personnes devant le juge.

Au niveau des dispositions pénales, on sait que l’idée initiale de ces textes était de combattre la corruption et de lutter contre le vol et le meurtre.

§3 – Le code d’UR-NAMMU 2100 av JC

15. Naissance d’un Code pénal social. Le code d’UR-NAMMU est le premier code au sens moderne du texte, écrit de manière casuistique il forme l’idée que tel acte sera punit de telle manière ;

Il comprend 57 textes de lois dont seulement 40 ont été reconstituées.

Il a été trouvé aussi dans la région de l’Irak, berceau des civilisations méditerranéennes, et fut rédigé en sumérien dans les années 2100-2050 avant Jésus-Christ. Il comprend un certain nombre de dispositions pénales ainsi que l’application de la peine. Ici aussi le principe de la légalité pénale prend tout son essor, avec pour novation la mise en place d’un quantum de peine prévisible complétant ainsi les simples dispositions relatives aux infractions par la diffusion d’une norme punitive applicable à tous.

16. Réparation pécuniaire sociale et privée, ou l’effort d’échelonnement de la gravité des actes et de leurs conséquences. On découvre qu’outre le principe séculaire de la loi du Talion, la peine pénale a acquis à cette époque une connotation réparatrice qui passe par le versement d’une indemnisation ou d’une amende. « L’Etat » socialise le droit pénal en s’estimant garant de l’ordre public pour lequel il se fait indemniser, innovant ainsi dans le panel punitif en mettant en place une corrélation entre la peine et la gravité de l’infraction, et introduisant la notion d’indemnisation pécuniaire.

Page | 44

Outre certaine dispositions pénales pures :

- Si un homme commet un meurtre, cet homme doit être tué.

- Si un homme commet un vol, il sera tué.

- Si un homme commet un enlèvement, il est emprisonné et doit payer 15 shekels d'argent.

- Si un homme viole le droit d'un autre et dépucelle la femme vierge d'un jeune homme, on peut tuer cet homme.

- Si la femme d'un homme fréquente un autre homme et celui-ci couche avec elle, on peut tuer cette femme mais cet homme peut être libéré.

- Si un homme utilise la force et dépucelle l'esclave vierge d'un autre homme, celui-ci devra payer cinq shekels d'argent.

17. La procédure abusive. Le code d’UR-NAMMU comprend un embryon de « procédure pénale », en imposant une méthode de « recherche de culpabilité » liée à l’infraction de sorcellerie, et, en prévoyant une juste indemnisation en cas de « relaxe », mise à la charge de son accusateur.

- Si un homme est accusé de sorcellerie, il doit se plier à l'épreuve de l'eau froide; si son innocence est prouvée, son accusateur doit payer 3 shekels.

§4 – Le code d’HAMMOURABI 1700 av JC

18. Proportion entre la peine et la sentence. Du nom d’ HAMMOURABI, roi de BABYLONE, région du nord de la MESOPOTAMIE.

Là encore le « code » est un recueil de sentences applicables et fortement imprégnées du principe du Talion42. C’est un ensemble de textes casuistiques traitant avec une certaine proportionnalité, toutefois, la punition des infractions. Il nous est parvenu en entier et a permis d’étudier de manière complète la législation applicable dans une vielle civilisation.

Page | 45

Composé de 282 articles, il traite de tous les sujets de la société tout en nous en apprenant un peu plus sur le fonctionnement du procès tel qu’il existait avec la mise en place d’une véritable procédure.

19. Echelonnement des peines et prévention. Les peines sont échelonnées en fonction des crimes et délits commis, mettant à la charge du délinquant outre la punition habituelle, l’idée de la réparation du préjudice de la victime.

Le roi lui-même encourageait la publicité de ces lois qu’il avait fait déposer dans les grandes villes de son royaume : « Le citoyen opprimé qui aurait une affaire en justice....qu'il se fasse

lire le texte sur ma stèle.... Elle lui montrera son affaire. Et il comprendra alors à quelle sentence il doit s'attendre, il en aura le cœur tranquillisé. ». Nous assistons ici à une véritable

politique de prévention pénale destinée à éclairer tous les membres du royaume sur le fonctionnement de la justice et des peines applicables aux infractions nommées.

20. Harmonisation de l’application de la loi pénale et naissance de l’appel. Le délinquant est jugé dans un tribunal par un juge (article 5) qui rend des sentences par écrit et dont il est possible de faire appel devant le roi qui est au sommet de la hiérarchie judiciaire inspirée des dieux43. C’est là une expression directe du principe du droit au double degré de juridiction dans sa forme administrative plus que judicaire qui prend en compte la position divine et forcément juste qu’occupe le roi au regard de ses sujets.

Ces écrits sont aussi les véritables prémices de la jurisprudence telle qu’on peut la concevoir de nos jours, puisqu’ils amènent dans le droit écrit les décisions des juges qui vont ainsi compléter la loi et construire une ligne directrice destinée à l’uniformisation non pas seulement du droit, mais aussi de son interprétation à travers le royaume.

En effet, le but de la gravure des sentences rendues sur jugement sur des tablettes était d’harmoniser le droit au sein de son empire.

La justice d’HAMMOURABI recherche la preuve par le témoignage, mais peut faire appel à l’inspiration divine en utilisant le principe des ordalies.

43 « Quand Marduk m'envoya pour gouverner les Hommes, pour accorder la protection de la Justice au pays, je

Page | 46

Les principes de ce code vont perdurer jusque dans les années 600 av JC⁴⁴.

§5 – Les dix commandements 1300 av J.C.

21. Loi pénale au service de l’harmonie sociale. Comme les autres « codes », c’est l’inspiration divine qui va guider l’homme sur le chemin de la justice.

MOISE a reçu, selon les saintes écritures, ces textes directement gravés par Dieu vers 1300 avant J.C.

Le meurtre, l’adultère, le vol et le faux témoignage sont prohibés.

Aucune sentence n’est donnée, il s’agit d’impératifs qui ne peuvent pas être considérés comme des lois au sens strict, mais une conduite à tenir.

Le jugement qui est craint n’est point trop celui de l’homme à travers ces textes, mais celui de Dieu.

Le Talion ⁴⁵est toujours le principe en ce qui concerne la justice d’ici bas.

On retrouve cette loi dans des passages de la bible qui s’en inspire, tels que « si quelqu’un

blesse son prochain, il lui sera fait comme il a fait : fracture pour fracture, œil pou œil, dent pour dent : il lui sera fait la même blessure qu’il a faite à son prochain »⁴⁶, ou bien « Ton œil

sera sans pitié : vie pour vie, œil pour œil, dent pour dent, main pour main, pied pour pied.

»⁴⁷.

22. Mutualisation sociale du dédommagement. Mais on y trouve aussi la toute première prise en charge du dédommagement social : verset 23 du livre XXI de l’exode où il est spécifié qu’en cas d’avortement d’une femme, dû à une rixe, un dédommagement social sera versé par la communauté.

44 Jean GAUDEMET, Les institutions de l'Antiquité, Montchrestien, coll. « Domat Droit public », Paris, 5e éd., 1998, 511 p. (ISBN 2-7076-1063-1).

45 Pour une étude plus approfondie de la loi du Talion : Guillaume CARDASCIA : la place du Talion dans l’histoire du droit pénal à la lumière des droits du Proche-Orient ancien/ MELANGES J.DAUVILLIER Toulouse 1979 p 169-183.

46 LEVITIQUE XXIV 19-20.

Page | 47

Sans doute pour compenser ce que l’enfant à naître aurait pu faire pour subvenir aux besoins de sa mère et à la collectivité toute entière. C’est l’une des toutes premières prise en charge pécuniaire par la société du risque pénal. C’est aussi l’expression ultime du rôle régalien de l’état qui prend totalement en charge, dans cet exemple, sa carence dans la protection collective des individus et notamment des plus faibles (femmes enceinte). La mise en œuvre de la solidarité, tenant compte de l’importance vitale qu’avait à l’époque chaque famille à s’agrandir pour multiplier ses chances de survies non seulement par le travail individuel que chacun pouvait apporter (même les enfants), mais aussi à s’appuyer uniquement sur sa descendance lorsque les déficiences physiques rendaient impossibles tout travaux.

23. Entre justice privée et justice publique, l’exonération sociale par le fait justificateur individuel. La loi du Talion, inspire aussi le principe de légitime défense aujourd’hui en vigueur, la défense légitime devant être strictement proportionnelle à l’attaque pour être un cas d’exonération pénale et être invoquée. La société préserve le droit naturel à se défendre mais en réprime l’excès. L’analyse procédurale se complexifie, ce n’est plus seulement le fait répréhensible qui va se trouver mis sur la sellette, mais on va étudier, dans le cadre d’un procès, les circonstances et la proportionnalité de la riposte afin d’appliquer ou pas une sanction sociale. La prise en charge par les juges du fait pénal se modernise et l’importance de la cause va s’élever en exception d’application de la loi. Nous retrouvons ainsi un principe important d’irresponsabilité pénale, encadré par des limites prévues par la loi.

§6 - Les lois de MANU ou MANOU 280 à 880 avant J.C.

24. Premiers textes dédiés à la procédure. Ces lois sont d’origine indienne. MANOU48 est l’être primaire, celui qui donna naissance à tous les hommes. Il est probable que la tradition orale ait précédé la fixation par écrit des codes qui sont écrits en 19 livres comprenant 5370 vers. Ils n’en seraient que la transcription.

48 Lois de Manou, texte et traduction française, par Loisleur-Deslongchamps, 1830-1833. Réédition : éditions d’aujourd’hui, Paris, 1978.

Page | 48

Les huitième et neuvième livres sont explicites en ce qu’ils sont, un Code de justice pénale très élaboré qui organise le procès, en explicitant la composition des tribunaux, la procédure pénale, l’importance des témoins et des témoignages, des preuves qui sont sous forme de serment et d’épreuves, ainsi que les lois pénales répressives pour les crimes et les délits qui y sont distingués. Ici aussi le principe de légalité criminelle est étendu à l’organisation sociale du procès sans qu’aucune inspiration culturelle venu des autres civilisations ne soit intervenue, renforçant l’idée d’universalité de principes directeurs pénalistes.

25. Personnalisation du traitement et des peines en fonction de la qualité du délinquant. La procédure pénale n’est pas la même pour tout le monde. Contrairement à ce que l’on a pu voir en occident, la philosophie Bouddhiste tend vers la sérénité et l’exemple. Les sujets sont divisés en castes suivant leur importance dans la société. Aussi plus on est placé haut dans la société, plus la répression est sévère envers ceux qui sont censés diriger et montrer l’exemple… C’est là l’expression d’un principe de personnalisation de la peine, certes opposé à l’idée que se fera Jean de la FONTAINE (que vous soyez puissant ou

misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir⁴⁹), mais certainement plus conforme à ce que l’on pourrait attendre de l’exemple que nous attendrions de nos dirigeants.

§7- Les lois de DRACON 621 avant J.C.

26. L’élément moral de l’infraction et séparation des organes de poursuite et de jugement. DRACON dit Josèphe, est un législateur athénien qui rédige les premières lois écrites de la cité. Pour que tout le monde puisse les connaître, elles sont affichées sur des panneaux en bois (Légalité criminelle).

La sévérité des lois pénales édictées par DRACON nous a légué l’adjectif « draconien ». La plupart des infractions étaient sanctionnées par la mort, y compris le vol.

Cependant, la principale innovation de ces lois et qu’elles apportent une distinction entre le l’homicide volontaire et l’homicide involontaire.

49 Les animaux malades de la peste, Jean de la Fontaine, poète français connu pour ses « fables » interprétées comme une défiance au pouvoir mettant en scène des animaux pour mieux dépeindre les travers de la société