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QPC [Question prioritaire de constitutionnalité] et
procédure pénale : Etats des lieux et perspectives
Olivier Hasenfratz
To cite this version:
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Université de Droit de Montpellier 1 Ecole doctorale de droit et de science politique, Faculté de Droit
39, rue de l'Université 34060 MONTPELLIER
Cedex 2
Centre de Recherches et d'Etudes Administratives de Montpellier (CREAM). EA 2038
Année 2012
N° attribué par la bibliothèque |_|_|_|_|_|_|_|_|_|
Q
PC
et PROCEDURE PENALE :
Etats des lieux et perspectives
« La justice sans la force est impuissante, la force sans la justice est tyrannique. Ne pouvant
fortifier la justice, on a justifié la force ».
Pascal
Thèse
Pour le Doctorat en droit public Présentée et soutenue publiquement
Le 06 janvier 2012 Par
Olivier HASENFRATZ
Directeur de Recherche Me Jean-Marc MAILLOT
Maître de Conférences à l’université de Montpellier I - HDR
Membres du jury
M. Jean-Christophe SAINT-PAU, rapporteur
Professeur de droit privé et sciences criminelles à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV
M. Julien BONNET, rapporteur
Professeur de droit public à l’Université d'Evry-Val-d'Essonne
M. Olivier SAUTEL
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QPC et procédure pénale, Etats des lieux et perspectives.
Laboratoire Centre de Recherches et d'Etudes Administratives de Montpellier (CREAM). EA 2038 – Ecole doctorale de droit et de sciences politiques, Faculté de Droit, 39, rue de l'Université - 34060 MONTPELLIER
Cedex 2
Résumé
A l'heure de changements fondamentaux dans la procédure pénale française, suivant un courant européen de plus en plus pressant, il est temps de faire le point conformément aux objectifs de la QPC, sur les dispositions législatives au regard de la nouvelle prérogative du conseil constitutionnel et des droits fondamentaux qu'il entend protéger. Ce nouveau contrôle à posteriori marque la fin de la toute puissance législative et renforce le pouvoir des citoyens vis-à vis du législateur plus ou moins directement.
Comment les acteurs de la QPC vont jongler entre dispositions actuelles, dispositions en sursis et futures dispositions, inventaire...
Notre objectif est d’apporter au praticien des outils de réflexions par rapport à la construction intellectuelle d’une QPC qui se rapporte à des droits fondamentaux connus sur leurs principes, mais qui se doivent avant tout d’être reconnus constitutionnellement pour être utiles.
Seront ainsi déclinés en premier lieu des droits fondamentaux relatifs à ‘l’organisation du procès pénal, puis ceux relatifs à la protection liée aux personnes.
Bien que récente, la QPC, qui s’appuie sur des principes construits depuis 50 ans, a déjà bouleversé notre paysage pénaliste en y apportant de nouveaux moyens de protections issus directement de la contestation de la loi dans son application effective là où elle ne pouvait l’être que dans un cadre restreint de contrôle a priori.
MOTS CLES : - Procédure pénale- QPC – Question Prioritaire de Constitutionnalité – droits et libertés fondamentaux – Principes constitutionnels – Conseil Constitutionnel.
Resume
According of the new projects in French criminal procedure, between the old laws, the future laws and the laws closed to disappear, the question is how to proceed between the complex French law organization. This new procedure, allows to the actors of a criminal trial to intercede directly at the top of the pyramid of the French system quasi directly. Maybe is it time to make a kind of inventory to apprehend this new procedure.
Our goal is to help lawyer to find some tools to organize the construction of a QPC relatives to fundamentals rights well known by everybody, but which need specially to be known and accepted by French Conseil Constitutionnel to be used. We are going to organize our work, first, by the fundamentals rights around the organization of French criminal process, and second by the fundamental rights around the criminal or his victim inside the trial.
This QPC seems to be new, but this is only according a technical view point, because the bases of each QPC find its own roots built for 50 years by the Conseil Constitutionnel in its a priori control moved in a a posteriori one which can be used by everyone. And everybody can note than QPC has already changed the French criminal process by its results.
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L’université de Montpellier n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses.
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REMERCIEMENTS
Je tiens tout d’abord à remercier Carole pour son soutien sans faille depuis des années, ma compagne adorée.
Mes deux directeurs de Master II PJJ : Stéphane DARMAISIN, pour m’avoir donné ma chance jusqu’au bout, auquel j’associe Olivier SAUTEL, qui nous a enseigné avec passion le droit pénal.
Je remercie Etienne DOUAT pour son aide précieuse dans des moments difficiles, et j’ai une pensée affectueuse pour mon ami José BRANCO, mon premier lecteur, qui m’a permis par ses conseils éclairés de mieux exposer mes pensées.
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Abréviations principales
AJDA Actualités juridiques – droit administratif Dalloz AJ Pénal Actualités juridiques – droit pénal Dalloz
Art. Article
Ass. Arrêt d’Assemblée
Bull. crim. Bulletin Criminel de la Cour de cassation C.civ. Code Civil
C.E. Conseil d’Etat
Cass. Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation CEDH Convention Européenne des Droits de l’Homme C.E. Conseil d’Etat.
C.E. sect. Conseil d’Etat, arrêt de section
Civ(x) Cour de Cassation Chambre civile numéro X CJ Contrôle judiciaire
CJR Cour de Justice de la République COJ Code de l’Organisation Judiciaire Concl. Conclusions
Cons. Const Conseil Constitutionnel
CPI Cour Pénale Internationale de LA HAYE CPP Code de procédure pénale
CRPC Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité CSM Conseil Supérieur de la Magistrature
D. Dalloz
DDHC Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789
GAV Garde à Vue
Gaz. Pal. Gazette du Palais
JCP La semaine juridique (juris-classeur périodique) Leb. Recueil Lebon, revue Dalloz
PFRLR Principes Fondamentaux Reconnus par les Lois de la République
QPC Question Prioritaire de Constitutionnalité
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Rev.sc.crim Revue de sciences criminelles
RFDA Revue Française de Droit Administratif, revue Dalloz TCM Tribunal correctionnel pour Mineurs
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Sommaire
REMERCIEMENTS ... 4 ABREVIATIONS PRINCIPALES ... 5 SOMMAIRE ... 7 INTRODUCTION ... 8PARTIE 1 : LE DROIT PENAL CONSTITUTIONNEL ATTACHE A L’EQUILIBRE PROCEDURAL ... 37
TITRE1 :DU LEGICENTRISMEPENALAUCONTROLEDELALOIPARLESJUSTICIABLESVIAUNCONSEIL CONSTITUTIONNEL ... 38
Chapitre 1 : Historique de la conception étatique d’un droit pénal et de ses principes ... 38
Chapitre 2 : L’invocation des principes pénalistes dans le contentieux constitutionnel ... 72
TITRE2 :PRINCIPESETDECISIONSGOUVERNANTL’ELABORATIONDELAPROCEDUREPENALE ... 167
Chapitre 1 : Les grands principes constitutionnels de l’organisation de la procédure pénale. ... 167
Chapitre 2 : Les grands principes directeurs du procès pénal préservés par le Conseil constitutionnel. .... 213
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE ... 297
PARTIE 2 : LE DROIT PENAL ET PROCEDURAL CONSTITUTIONNEL ATTACHE A LA PROTECTION DES LIBERTES DES PERSONNES ... 300
TITRE1 :LESPRINCIPESPENALISTESCONSTITUTIONNELSATTACHESALAPERSONNE ... 302
Chapitre 1 : Les principes attachés à la protection du sujet pénal ... 302
Chapitre 2 : Les principes attachés aux mesures pénales et aux peines ... 385
TITRE 2 : LES PRINCIPES CONSTITUTIONNELS DEROGATOIRES ATTACHES A LA QUALITE DE LA PERSONNE .. 438
Chapitre 1 : Les principes dérogatoires attachés à la fonction ... 438
Chapitre 2 : Les principes dérogatoires attachés à la spécificité de la personne ... 483
CONCLUSION ... 528
ANNEXE : TABLEAU DES ARTICLES LEGISLATIFS DU CODE DE PROCEDURE PENALE AU 1ER JUIN 2011 ET APPRECIATION CONSTITUTIONNELLE DE CES DERNIERS AU 01 OCTOBRE 2011. ... 533
BIBLIOGRAPHIE ... 624
ARTICLES,CHRONIQUES,COMMENTAIRES ... 624
OUVRAGESETRAPPORTS... 655
RAPPORTS et COLLOQUES ... 655
OUVRAGES UTILISES ... 657
DECISIONS A PRIORI UTILISEES, PAR ANNEE ... 661
DECISIONS QPC CITEES PAR NUMERO ... 665
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INTRODUCTION
Section 1 : Un Code pénal et un Code de procédure pénale pour
l’appliquer
1. Pacte social et pyramide des normes. « Le bon citoyen obéit à la loi ; meilleur est
celui qui améliore la loi. »1. Pourquoi commencer par une citation philosophique lorsque l’on s’attaque à un thème juridique ? La raison en est simple : tel est l’objectif de la Question Prioritaire de Constitutionnalité, destinée à améliorer et dépoussiérer nos lois au regard de la Constitution de 1958.
Si le pacte social de Jean-Jacques ROUSSEAU2 implique une réunion de moyens de la part des citoyens afin de concentrer un pouvoir entre les mains de nos représentants, cette concentration se fait au détriment de la concession de nos droits naturels. L’ensemble des règles communes, élaborées non pas pour être les meilleures, mais selon l’expression indirecte d’une majorité d’entre nous, trouve son aboutissement depuis des siècles dans ce que nous appelons communément « la Loi ».
Le terme de loi provient du latin lex, legis, et désigne la norme commune, qui s’impose à tous de manière impersonnelle, sauf si elle en dispose autrement. Ce dispositif commun, dans notre système, se décline de diverses manières et se trouve hiérarchisé dans une pyramide des normes partant d’un simple acte unilatéral réglementaire, pour monter au plus haut de la norme, la Constitution.
1 Léon Brunschvicg (1869-1944), Philosophe Français, professeur à la Sorbonne - Progrès de la conscience dans
la philosophie occidentale Tome II. Paris: Les Presses universitaires de France, 2e édition, 1953 page 391 2 Jean-Jacques ROUSSEAU 1712-1778, philosophe suisse francophone, illustre membre du courant des
lumières, inspirateur de la Révolution française de 1789, auteur entre autre du contrat social, composé de 4 livres, en 1762, par lequel il légitime le pouvoir s’il est issu de la volonté générale (le peuple). Prônant une société plus juste et organisée permettant à tout homme de trouver sa place et son utilisé au sein d’un contrat social protecteur sous la forme d’un intérêt général dirigé par le peuple (le souverain). « L’obéissance à la loi
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Ainsi la norme supérieure va-t-elle prévaloir sur la norme inférieure allant jusqu’à anéantir la portée de celle-ci si les deux normes se trouvent en conflit. Il est important de ce fait, afin de garantir une sécurité juridique efficiente dans un système social que la norme inférieure respecte toujours la norme supérieure.
Mais ce système hiérarchique a été bouleversé par l’introduction dans l’arsenal juridique des normes internationales qui selon notre Constitution ont une valeur supérieure à la loi.
La Constitution de la IVème République intégrait aussi les normes internationales, mais elles s’analysaient comme un système qui fonctionnait en parallèle de notre droit national.
Notre Constitution, la Vème, n’a eu de cesse d’évoluer vers le droit international, dont le plus présent est aujourd’hui sans conteste le droit d’origine unioniste directement applicable par le juge de droit commun qui est aussi celui de la conventionalité.
L’Union européenne est non seulement une créatrice de règles qui tendent à s’imposer directement soit qu’elles soient d’application immédiate, soit qu’elles nécessitent une adaptation de notre législation, mais elle s’est aussi dotée d’un organe juridictionnel, la Cour de Justice de l’Union Européenne dont la jurisprudence est invocable par tous.
La signature de la Convention européenne des droits de l’homme a vu aussi se développer une nouvelle source de droits accès sur la protection de l’individu, elle aussi créatrice de jurisprudence via la Cour européenne des droits de l’homme.
La multiplication des normes a eut pour résultat de faciliter le travail du juriste tout en le compliquant. Faciliter en lui donnant à disposition de nouveaux textes, et compliquer dans la difficulté qu’il y a à trancher sur la portée de ces dernières.
Notre droit positif se trouve dès lors enrichi de sources extranationales qui cherchent à développer une harmonie à travers un espace juridique commun pour les justiciables.
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Si les sociétés ont toujours eu besoin de règles communes, elles ont cherché aussi à les faire appliquer. Il y a là fondamentalement la source de deux pouvoirs distincts que sont celui de la création de la norme et celui de l’application, même si parfois ces deux ont pu se confondre.
La Constitution n’est, à l’origine que la colonne vertébrale d’un régime politique, d’un régime social, une déclaration d’intention sans grande valeur juridique, mais surtout destinée à guider celui qui crée la norme législative.
2. La loi et la démocratie. Ces règles n’ont pas toujours été entre les mains du peuple,
ainsi les lois édictées depuis des siècles ne sont-elles pas toujours justes, conformes à une recherche du bien public. La notion de justice, qui elle-même dépend de la loi puisqu’elle en est « l’incarnation », n’implique donc pas forcément une adéquation entre les idéaux démocratiques et le progrès social tel qu’on peut le voir en prenant du recul, tant les notions de justice sont des notions à curseur en fonction de l’évolution de notre société.
La loi est donc avant tout un outil de cohésion sociale, une normalisation des rapports entre les citoyens entre eux mais aussi entre eux et l’Etat.
Elle n’a pas toujours été accolée à la démocratie, il s’en ressort que ce n’est pas la loi qui crée la démocratie, mais la façon dont celle-ci est façonnée.
En créant un système parlementaire, issu du vote populaire, notre système social a voulu donner la parole au peuple via des représentants, mieux formés à générer la norme juridique et surtout par un système plus fonctionnel que l’expression populaire absolue par référendum.
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Le droit constitutionnel s’apparente au droit administratif dans le sens où il a su construire de manière prétorienne ses propres règles et élargir ses compétences que le Constituant n’a eut de cesse de lui confirmer pour lui laisser les plus larges pouvoirs.
Aujourd’hui saisissable par le justiciable, la QPC ne fait que rendre leur part de souveraineté un peu perdue par le jeu politique, à ses citoyens, avec beaucoup de retard par rapport à nos voisins.
La QPC permet aussi d’apurer notre système des règles non conformes à un Etat de droit que le législateur a pu créer. C’est un nouveau regard qui se pose aujourd’hui sur l’élaboration législative et sur le monde juridique car elle crée un pont entre les deux pouvoirs, de part la portée universelle que possèdent les Décisions du Conseil constitutionnel, organe chargé de veiller à la constitutionnalité des lois, et d’autre part par la façon originale dont la Question remonte via le procès.
Pour une bonne application de la loi par le juge, il faut des lois claires et compréhensibles par tous.
3. Code pénal et Code de procédure pénale. S’il y a bien un domaine extraordinaire
dans lequel les règles sociales sont des plus strictes, c’est celui du droit pénal et plus encore celui de la procédure pénale. Le Code pénal s’apparente en un inventaire des comportements sociaux répréhensibles. Comme nul n’est censé ignorer la loi, en y appliquant le principe de légalité, on peut affirmer que « ce qui n’est pas interdit est autorisé » car la loi si elle prohibe, doit prohiber de façon formelle.
A contrario, le Code de procédure pénale est un ensemble de règles déléguées à l’Etat, sur la façon dont celui-ci, paré de son manteau de toute puissance, va appréhender les comportements répréhensibles, avant de conduire les citoyens suspectés de violer la norme Pénale devant la justice rendue « par le peuple, pour le peuple ». Mais le Code de procédure pénale va au-delà de cette mission, puisqu’il inclut aussi des règles post jugement telles que l’application de la peine pénale, ou encore les rapports pécuniaires qui vont alors lier le condamné et sa victime.
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en lui exposant les risques qu’il encourt. Le Code pénal ne concerne que la partie qui se met en marge de la société : le délinquant.
Le Code de procédure pénale est plus complexe, en ce sens qu’il donne de manière effective et pragmatique les moyens à l’Etat de remplir sa mission régalienne de Justice en l’organisant de manière fonctionnelle. Son utilité se conforte aussi dans les rapports qui régissent les différents acteurs de la fonction publique de la Justice en séparant les organes et leurs rôles, et en les délimitant strictement. Il va aussi nous donner le processus qui doit être emprunté afin d’amener celui qui est mis en cause devant ses juges et d’appliquer leur jugement. Ce chemin est parsemé d’atteintes et de violations de ses libertés, absolument nécessaires pour que l’Etat puisse avoir les moyens de découvrir la vérité. Cette vérité est bonne pour la société, mais elle l’est aussi pour celui qui est soupçonné car elle n’a pas de sens favorable ou défavorable, elle est. Elle va ainsi pouvoir aussi lui permettre de démontrer son innocence.
4. La politique pénale. Pourtant, nous le savons par expérience, la loi n’est pas toujours
aussi juste, même si elle se veut efficace et fonctionnelle, le propre de la politique pénale étant souvent d’être au service du Politique, son bras armé pour poursuivre sa justice. Ainsi en fonction de qui détient le « sceptre », cette politique pénale va être plus ou moins attentatoire aux libertés individuelles.
Le Code pénal est plus simple à articuler, car même s’il réagit aussi au Politique par la création incessante d’infractions de plus en plus ténues, il reste toutefois limité par la commission ou l’omission d’un acte matériel, même si, de manière dérogatoire, les infractions d’association de malfaiteur ou de mandat criminel ne réprimandent une intention de faire sans résultat autonome qui devient l’élément matériel. Pour ces dernières, précisons qu’il ne s’agit pas pour autant d’infractions obstacles, mais d’infractions dont la matérialité de l’élément se confond avec son élément moral par le fait de la volonté du législateur.
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Notre système est à curseur variable, empruntant de moins en moins d’inquisitoire, notamment au niveau de l’enquête pour développer de plus en plus de contradictoire
5. Le Code de procédure pénale encadre les libertés. Le Code de procédure pénale
englobe donc tout l’interventionnisme de l’Etat afin de mettre en œuvre sa politique pour lutter contre la criminalité, dans la recherche de culpabilité, dans l’organisation de la Justice, et dans l’application de la peine prononcée par le juge. Il va donner les moyens à l’exécutif (dans la phase de l’enquête aux mains du parquet, mais cette recherche peut aussi être déléguée par commission rogatoire par le juge du siège) de rechercher les preuves pour ou contre un individu et c’est dans ce domaine que l’on va trouver le plus de règles liberticides et attentatoires. Seul l’Etat peut se donner les moyens d’agir en autorisant ses acteurs judiciaires à attenter aux libertés de tous citoyens dans certaines conditions qu’il encadre par ses lois. Ainsi l’Etat se conforme à l’analyse de Pascal3 selon lequel c’est la loi qui justifie la force : « La justice sans la force est impuissante, la force sans la justice est tyrannique. Ne pouvant
fortifier la justice, on a justifié la force ».
L’histoire regorge de procédures légales, puisque émanant de la Loi, et parfois même de ses représentants démocratiques, qui aujourd’hui recouperaient un consensus négatif absolu devant leur élaboration. Le Code de procédure pénale a donc beaucoup varié, évolué, il est par contre beaucoup plus difficile d’en justifier les choix d’ orientation qui sont éminemment politiques, et dépendant, hélas à l’heure de la médiatisation, des sensibilités sociologiques qui vont réagir à fleur de peau par rapport à tel ou tel phénomène, et qui va heurter telle ou telle sensibilité.
Il faut donc dans une société qui se veut évoluée (comme d’ailleurs toutes les autres sociétés qui nous ont précédé), une norme encadrant, du moins dans les grands axes, cette procédure pénale afin de la confiner entre ce qui est tolérable de nos jours et ce qui ne l’est pas au regard de nos principes qui sont comme nous l’avons compris, variables et évolutifs.
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6. L’encadrement de la loi par un juge suprême. C’est là que se pose le cœur du
problème : quels sont ces principes et qui en est le garant ? Car s’il y a bien une certitude, c’est que plus la norme est en haut de la pyramide, et moins elle va être précise.
Nous sortons donc du système de légalité pour entrer dans un système purement interprétatif, laissant plus de place au travail intellectuel du juge, mais quel juge dès lors qu’il s’agit d’apprécier une loi ? Existe-t-il en France un juge au dessus des lois et qui a le pouvoir de les contrôler et de les annuler, au risque de tomber sous un « gouvernement des juges » ? La philosophie sociale française diffère de cette autre démocratie que sont les Etats Unis. Tout d’abord le contrôle constitutionnel américain, qui se fait via une Cour constitutionnelle, a 200 ans d’avance sur le système français qui s’est construit, lui, autours de la méfiance du juge depuis la Révolution. C’est donc, comme nous le verrons, non pas, pour le moment, en France, une Cour constitutionnelle où siègent des magistrats qui a la charge de viser la norme et de la contrôler, mais c’est un Conseil constitutionnel, un peu comme un conseil des sages qui veille dans la tribu au respect des traditions.
Cependant le Conseil n’a pas toujours été ce qu’il est aujourd’hui et a été créé dans l’optique d’une mission bien éloignée de ses prérogatives et de ses pouvoirs actuels. Il va fonctionner de plus en plus comme une juridiction mais il n’en a pas le titre ni l’essence. Pourtant la QPC amène le litige judiciaire (et juridique) au sein même de cet organe ce qui lui donne ainsi l’apparence d’un juge au cœur d’un procès, les fonctions d’un juge, sans pour autant en partager le mode de nomination ni le titre. A cet égard le fonctionnement du Conseil n’est pas sans poser des problèmes au niveau des nominations de ses membres. Sa nouvelle fonction de contrôle des lois dans le cadre de leur application concrète ne sera pas sans incidences sur une réforme structurelle prévisible avec à la clé un enjeu de pouvoir entre les différents acteurs juridiques séculairement en place tels que la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, mais il faudra aussi naviguer en tenant compte de ces nouvelles Cours qui émanent du concept européen et qui nous donnent elles aussi de véritables normes juridiques et judiciaires applicables. Nous pensons ici à la Cour de Justice de l’Union Européenne, ou bien la Cour Européenne des Droits de l’Homme, voire peut-être un jour, mais nous ne le souhaitons pas, le Tribunal Pénal International.
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lumière d’interprétations nouvelles et en fonction de l’évolution de la loi pénale telle qu’elle est appliquée. Ainsi, par exemple, à l’occasion d’une atteinte à l’environnement, la Charte de l’environnement pourrait se voir adjoindre les services, pour justifier une application pénale, d’une loi en ce sens. Pour autant cette Charte n’a pas vocation pénaliste initialement. De cette manière, des principes accaparés par le pénal peuvent servir à défendre des droits différents et vice-versa. Il s’agira pour l’heure, et dans le cadre de ces travaux, de relever les dispositions les plus évidentes, le reste appartenant forcément à l’interprétatif qui leur donne toute leur puissance juridique. Et cet interprétatif se dessine à travers les fameuses Décisions rendues par le Conseil lorsqu’il est saisit.
Section 2 : Une approche originale du droit pénal.
7. L’attrait pour la QPC. Avant de s’immiscer dans ces travaux, il importe d’expliquer
le sens de notre démarche et notre cheminement intellectuel.
C’est a priori dans un esprit pénaliste que l’auteur s’est penché sur la question dès sa création. Nous y avons vu de prime abord un simple outil procédural, abstrait, qui s’appuyait sur une vague base juridique que l’on appelle la Constitution, et qui n’est pas, il faut le dire, la matière préférée des étudiants en droit de première année, qui se lancent à corps et âmes perdues dans un cheminement juridique qu’ils tirent le plus souvent de leur culture télévisuelle.
Rares sont ceux qui, sortant à peine du lycée avec plus ou moins de réussite, appréhendent la matière juridique dans sa globalité avec des buts professionnels bien établis au bout. Plus rares encore, et c’est mathématique, sont ceux qui peuvent caresser in fine, l’espoir même furtif de franchir les dernières marches qui peuvent les amener à l’ENM (école nationale de magistrature) ou dans une école d’Avocat ou d’Huissiers de Justice. Symboles professionnels attirants des jeunes étudiants.
Heureusement, ce chemin offre dans ses échecs ou ses renonciations volontaires de multiples possibilités tant notre société, et ce dans tous les domaines, pour ceux qui ressortent estampillés de l’étiquette universitaire de juriste.
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Prioritaire de Constitutionnalité. Cheminement universitaire oblige, à l’heure des choix des options, petit à petit, nous nous forgeons nos propres ambitions sur les bancs de la faculté en fonction de nos professeurs et de la matière qu’ils nous enseignent et qui peut dans un premier temps se résumer à la dichotomie droit public et droit privé.
Puis, les choses se faisant, on se retrouve alors, toujours dans l’expression de nos choix, plus ou moins attiré vers telle ou telle grande matière, la nôtre fut la matière pénale, enseignée sous l’étiquette « droits privatistes », mais qui, nous l’ignorions encore, est le plus public d’entre eux.
Aussi, lorsque le Président du Conseil constitutionnel est venu faire le tour de France des Barreaux pour expliquer « son bébé », nous avons eu l’immense privilège d’obtenir une invitation via notre Maître de stage, pour le rencontrer lors de son déplacement à Nîmes début 2010.
Le Président est passionnant tandis que l’homme est charismatique. Il a su emporter l’adhésion de ses auditeurs et répondre avec brio aux questions que se posaient la profession, la plupart d’entre elles ayant une connotation …pénale.
Toujours désireux de poursuivre l’embryon de connaissances qui venait de germer, nous nous sommes rendus à la première audience QPC qu’allait connaitre le TGI de Nîmes, dès la mise en place de la réforme, déposée solennellement devant le Président du TGI lui-même qui y siégeait pour l’occasion, par le Bâtonnier en personne, en présence de toute la presse.
Caprice du destin, cette QPC allait faire un grand chemin puisqu’elle portait sur la non présence de l’avocat lors de la Garde-à-vue.
C’est en curieux ébahi que nous avons assisté à la montée en puissance de cette nouvelle procédure révolutionnaire qui intéresse le procès sans en parler dès le 28 mai 2010 alors que le Conseil rendait sa toute première Décision en la matière concluant à une inconstitutionnalité.
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La cristallisation des pensions4, nom donné à la première Décision, n’apportait pas pourtant un chamboulement extraordinaire à l’ordonnancement juridique, il restait aux juristes de tirer les conséquences d’une inconstitutionnalité a postériori.
La troisième Décision du 11 juin 2011 apportait un éclairage nouveau d’un point de vue juridique, puisque la Décision M. Stéphane A. et autres [Article L. 7 du code électoral5] eut
pour effet non seulement d’anéantir une disposition législative sur une peine automatique d’inéligibilité, mais aussi de vérifier toute la portée de la puissance de cette dernière qui permettait rétroactivement à tous ceux déjà condamnés sur la base de la disposition anéantie de pouvoir réintégrer les listes électorales. Il y eut ici une forme d’atteinte à l’autorité de la chose jugée (mais non prononcée) qui nous fit encore plus réaliser l’impact de cette « exception procédurale » sur le procès.
La 4ème Décision, rendue le même jour le 11 juin 2010, a fait couler beaucoup d’encre. D’une part parce qu’elle portait sur un sujet polémique, La loi anti-Perruche6, (du nom de l’arrêt) et
d’autre part parce qu’elle « retoqua » fermement le législateur dans ses dispositions destinées à bloquer certaines indemnisations relatives à la naissance avec handicap que la jurisprudence avait ouvertes, dans leur effet rétroactif sur les instances en cours n’ayant pas acquises l’autorité de la chose jugée.
De fait, ce 11 juin le Conseil a démontré l’étendue de ses prérogatives supérieures à la fois au pouvoir législatif et à la fois au pouvoir judiciaire.
4 Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Consorts L. [Cristallisation des pensions], Rendu public le 28 mai
2010. Journal officiel du 29 mai 2010, p. 9728 (@ 67. Commentaire au Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°29 ; PUIG, Pascal, Le Conseil constitutionnel et la modulation dans le temps des décisions QPC, Revue
trimestrielle de droit civil, 2010, n° 3, p. 517.
5 Décision n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres [Article L. 7 du code électoral], Rendu
public le 11 juin 2010, Journal officiel du 12 juin 2010, p. 10849 (@ 70). Commentaires aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n° 29 ; LAVRIC Sabrina, Individualisation des peines : inconstitutionnalité de l'article L. 7 du code électoral, Recueil Dalloz, 2010, n°25, p. 1560 ; SORDINO Marie-Christine, Le principe de la
personnalisation de la peine à l'épreuve de la question prioritaire de constitutionnalité : premières décisions,
Gazette du palais, 2010, n°336, p. 19-23.
6 Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Vivianne L. [Loi dite "anti-Perruche"], Rendu public le 11 juin
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8. Des QPC pour les pénalistes. Pour le pénaliste, le mois de juillet 2010 sera un festin
juridique et ce de manière crescendo. Enfin le Constitutionnel allait se confronter aux dispositions les plus attentatoires aux libertés individuelles.
Le 2 juillet 20107, le Conseil connait de sa première demande sur QPC d’une disposition du Code de procédure pénale, en l’occurrence l’article 706-53-21 ancienne version qui est devenu par la loi du 10 mars 2010 l’article 706-53-22. Le problème portait sur la fixation par décret, selon les requérants, des droits des personnes placées en rétention de sureté. Or, cette disposition, selon son ancienne numérotation, avait fait l’objet d’une constitutionnalité à travers une Décision du 21 février 20088 lors du contrôle a priori de la loi l’instaurant. Ainsi le Conseil ne se contente pas d’une loi de renumérotation, mais dans sa recherche, il se penche sur le contenu de la loi afin de relever si le fond, plus que la forme, de la disposition, a fait l’objet d’un visa ou pas. En l’occurrence, il ne répondit pas à la question posée, se contentant d’expliquer les règles du jeu de la QPC qui ne peut porter sur une question ayant fait l’objet d’une validation antérieure, sauf changement de circonstances.
La 13ème Décision datée du 23 juillet 20109 comporte une jonction de 2 QPC portant sur la validité de l’article 575 du Code de procédure pénale qui prive la Partie civile de la possibilité d’un pourvoi en cassation contre les arrêts de la Chambre de l’instruction sauf pourvoi du Ministère public, et encore, que dans 6 cas restreints. Sous l’angle de la privation d’exercice effectif de droits contraire aux principes des droits à la défense, le Conseil constitutionnel va
7 Décision n° 2010-9 QPC du 02 juillet 2010, Section française de l'Observatoire international des prisons [Article 706-53-21 du Code de procédure pénale], Rendu public le 2 juillet 2010. Journal officiel du 3 juillet
2010, p. 12120 (@ 90), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°30. DISANT Mathieu,
L'identification d'une disposition n'ayant pas déjà été déclarée conforme à la Constitution, Constitutions., 2011,
n° 4, p. 541-547.
8 Décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, Journal officiel du 26 février 2008, p. 3272 (@ 2),
Recueil, p. 89.
9 Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, Région LANGUEDOC-ROUSSILLON et autres [Article 575 du Code de procédure pénale], Rendu public le 23 juillet 2010, Journal officiel du 24 juillet 2010, p. 13727 (@
120), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°30 ; LACROIX Caroline, Les parties
civiles à l'assaut de la chambre criminelle de la Cour de cassation, Recueil Dalloz, 2010, n°40, p. 2686-2690 ;
TOUILLIER Marc, Le Conseil constitutionnel sonne le glas de l'article 575 du Code de procédure pénale, Gazette du palais, 11 et 12 août 2010 (223-224), p. 10-13 ; BONFILS Philippe, L'extension constitutionnelle du
droit pour la partie civile de former un pourvoi en cassation, Revue belge de droit constitutionnel, 2011, n°85, p.
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censurer ledit article et appliquer cette abrogation à toutes les instructions préparatoires auxquelles il n’a pas encore été mis fin par une décision définitive.
La Décision modifie immédiatement les règles juridiques, mais rappelle indirectement que la QPC doit avoir un lien avec le litige, car elle effectue une césure entre la phase de l’instruction et la phase de jugement. Il ne sera pas possible de déposer une QPC sur la phase d’instruction autrement que durant celle-ci, ce qui va, nous le verrons, poser parfois quelques questions auxquelles le Conseil constitutionnel répondra en étudiant si les droits dont les parties ont pu être privées, vont pouvoir être exercés devant la juridiction de jugement.
L’été 2010 va par la suite démontrer toute l’utilité d’une QPC déposée lors d’un procès pénal en se penchant sur bon nombre de Décisions dont l’apogée jusqu’à présent reste la Décision du 30 juillet portant sur la Garde à vue, par la suite l’attrait de la QPC pour la matière pénale ne s’est pas estompé :
- 6 août 201010, non lieu à statuer pour cause d’invalidation préalable de l’article 575 CPP - 6 août 201011, sur d’autres dispositions de la Garde à vue (article 64). Décision n°
2010-30/34/35/47/48/49/50 QPC du 06 août 2010.
- 16 septembre 201012, application sous réserve de proportionnalité du fichier d’empreintes génétiques
- 22 septembre 201013, constitutionnalité du régime de garde à vue pour le terrorisme. - 22 septembre 201014, inconstitutionnalité du régime de retenue douanière faute
d’assistance d’un avocat.
10 Décision n° 2010-36/46 QPC du 06 août 2010, Époux B. et autres [Pourvoi de la partie civile], Rendu public
le 6 août 2010. Journal officiel du 7 août 2010 p. 14618 (@ 46).
11 Décision n° 2010-30/34/35/47/48/49/50 QPC du 06 août 2010, M. Miloud K. et autres [Garde à vue], Rendu
public le 6 août 2010, Journal officiel du 7 août 2010, p. 14618 (@ 47).
12 Décision n° 2010-25 QPC du 16 septembre 2010, M. Jean-Victor C. [Fichier empreintes génétiques], Rendu
public le 16 septembre 2010.Journal officiel du 16 septembre 2010, p. 16847 (@ 64), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, n°30 ; DANET Jean, Le FNAEG au Conseil constitutionnel : deux réserves, une
confortation générale, Actualité juridique Pénal, 2010, n°12, p. 545-548.
13 Décision n° 2010-31 QPC du 22 septembre 2010, M. Bulent A. et autres [Garde à vue terrorisme], Rendu
public le 22 septembre 2010. Journal officiel du 23 septembre 2010, p. 17290 (@ 39), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°30.
14 Décision n° 2010-32 QPC du 22 septembre 2010, M. Samir M. et autres [Retenue douanière], Rendu public le
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- 29 septembre 201015, retrait automatique du permis en récidive légale de conduite sous état alcoolisé en tant que peine complémentaire automatique.
- 29 septembre 201016, peine complémentaire automatique de publication d’un jugement de publicité mensongère.
- Le 29 septembre 201017, la procédure d’amende forfaitaire et le droit au recours effectif à un juge préservé par le Conseil.
- Le 12 novembre 201018, constitutionnalité de l’infraction autonome de refus de prélèvement biologique.
- Le 26 novembre 201019 sur les peines complémentaires de confiscation de véhicules en cas d’excès de grande vitesse.
- Le 03 décembre 201020 sur la rétroactivité d’une loi pénale plus douce qui en l’espèce est refusée de manière exceptionnelle sur l’infraction de vente à perte car les éléments
15 Décision n° 2010-40 QPC du 29 septembre 2010, M. Thierry B. [Annulation du permis de conduire], Rendu
public le 29 septembre 2010. Journal officiel du 30 septembre 2010, p. 17782 (@ 106). Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°30. LEPAGE Agathe, MATSOPOULOU Haritini, Des peines
complémentaires obligatoires déclarées conformes aux principes constitutionnels, Semaine juridique. Édition
générale, 2010, n°47, p. 2168-2171 ; ROBERT Jacques-Henri, Pronostics déçus, Droit pénal, 2010, n°11, p. 41 ; SORDINO Marie-Christine, Le principe de la personnalisation de la peine à l'épreuve de la question prioritaire
de constitutionnalité : premières décisions, Gazette du palais, 2010, n°336, p. 19-23 ; GIACOPELLI Muriel, Le sauvetage des peines complémentaires obligatoires par le conseil constitutionnel, Revue belge de droit
constitutionnel, 2011, n°85, p. 151-155.
16 Décision n° 2010-41 QPC du 29 septembre 2010, Société Cdiscount et autre [Publication du jugement de condamnation], Rendu public le 29 septembre 2010. Journal officiel du 30 septembre 2010, p. 17783 (@ 107).
Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°30 ; LEPAGE Agathe, MATSOPOULOU Haritini, Des peines complémentaires obligatoires déclarées conformes aux principes constitutionnels, Semaine juridique. Édition générale, 2010, n°47, p. 2168-2171 ; SORDINO Marie-Christine, Le principe de la
personnalisation de la peine à l'épreuve de la question prioritaire de constitutionnalité : premières décisions,
Gazette du palais, 2010, n°336, p. 19-23 ; BOULOC Bernard, La publication de la condamnation : une peine
obligatoire, conforme à la Constitution !, Dalloz, n°1, 6 janvier 2011.
17 Décision n° 2010-38 QPC du 29 septembre 2010, M. Jean-Yves G. [Amende forfaitaire et droit au recours],
Rendu public le 29 septembre 2010. Journal officiel du 30 septembre 2010, p. 17781 (@ 105), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°30 ; ROBERT Jacques-Henri, Un bon conseil prodigué sur ton
réservé, Droit pénal, n°11, nov. 2010, p. 39 ; CERE Jean-Paul, Réserve d'interprétation en matière d'amende
forfaitaire, Actualité juridique Pénal, 2010, n° 12, p. 555-556 ; AYACHE Georges, JOSSEAUME Rémy, Le code de la route à l'épreuve du juge constitutionnel, Gazette du palais, 13-14 avril 2011, n° 103-104, p. 8-12 ;
TZUTZUIANO Catherine, Le droit au recours préservé en matière d'amende forfaitaire, Revue française de
droit constitutionnel,2011, n°85, p. 144-151.
18 Décision n° 2010-61 QPC du 12 novembre 2010, M. Charles S. [Refus de prélèvement biologique], Rendu
public le 12 novembre 2010. Journal officiel du 13 novembre 2010, p. 20238 (@ 93), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel Cahier n° 30.
19 Décision n° 2010-66 QPC du 26 novembre 2010, M. Thibaut G. [Confiscation de véhicules], Rendu public le
26 novembre 2010. Journal officiel du 27 novembre 2010, p. 21117 (@ 39), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°30 ; ROBERT Jacques-Henri, Une QPC sur la confiscation en matière pénale, La Semaine juridique. Édition générale, 2011, n°1-2, p. 33-37 ; AYACHE Georges, JOSSEAUME Rémy, Le
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constitutifs de l’infraction prenait en compte l’ancienne loi et il n’était pas dans l’objectif du législateur de supprimer la répression.
- Le 10 décembre 201021 sur la Comparution sur reconnaissance de culpabilité étudiée sous l’angle de la présomption d’innocence.
- Le 17 décembre 201022, sur la procédure de demande de mise en liberté devant le JLD. - Le 17 décembre 201023, sur la réserve de compétence de la Chambre de l’instruction de
s’accaparer ce contentieux en privant le justiciable d’un double degré de juridiction. - Le 17 décembre 201024, sur le temps de rétention du gardé à vue entre la fin de la mesure
et sa présentation devant un magistrat.
- Le 1er avril 201125 , sur l’impossibilité de la partie relaxée ou acquittée de réclamer des frais irrépétibles devant la Cour de cassation à la partie civile.
- Le 1er avril 201126, sur la (non) motivation des arrêts d’assises.
20 Décision n° 2010-74 QPC du 03 décembre 2010, M. Jean-Marc P. et autres [Rétroactivité de la loi pénale plus douce], Rendu public le 3 décembre 2010. Journal officiel du 4 décembre 2010, p. 21117 (@ 87),
Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier numéro 30. DREYER Emmanuel, Limitation
constitutionnelle de la rétroactivité in mitius, Semaine juridique (édition générale), 2011, n°4, p. 167-169 ;
PERRIER Jean-Baptiste, Revente à perte : rétroactivité in mitius et législation économique, Actualité juridique Pénal, 2011, n°1, p. 30-31 ; FOURGOUX Jean-Louis, Revente à perte : Le Conseil constitutionnel autorise le
législateur, dans un souci d'efficacité, à écarter la rétroactivité in mitius de la loi nouvelle sur la revente à perte dès lors que la répression est inhérente au régime antérieur, Concurrences : revue des droits de la
concurrence, mars 2011, n° 1-2011, p. 130-131 ; MASCALA Corinne, Application de la loi dans le temps : rejet
de la rétroactivité in mitius en matière de revente à perte, Recueil Dalloz, 14 juillet 2011, n° 27, p. 1861-1862. 21 Décision n° 2010-77 QPC du 10 décembre 2010, Mme. Barta Z. [Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité], Rendu public le 10 décembre 2010, Journal officiel du 11 décembre 2010 p. 21711 (@ 82),
Commentaire Les Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n° 30
22 Décision n° 2010-62 QPC du 17 décembre 2010, M. David M [Détention provisoire : procédure devant le juge des libertés et de la détention], Rendu public le 17 décembre 2010. Journal officiel du 19 décembre 2010,
p. 22372 (@ 47), Commentaire dans Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n° 30.
23 Décision n° 2010-81 QPC du 17 décembre 2010, M. Boubakar B. [Détention provisoire : réserve de compétence de la Chambre de l’instruction], Rendu public le 17 décembre 2010. Journal officiel du 19
décembre 2010, p. 22375 (@ 51), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n°30.
24 Décision n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010, M. Michel F. [Mise à la disposition de la justice], Rendu
public le 17 décembre 2010. Journal officiel du 19 décembre 2010, p. 22374 (@ 50) ; Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier numéro 30.
25 Décision n° 2011-112 QPC du 01 avril 2011, Mme Marielle D. [Frais irrépétibles devant la Cour de cassation], Rendu public le 1er avril 2011. Journal officiel du 2 avril 2011, p. 5892 (@ 71, Commentaire aux
Cahier du Conseil constitutionnel ; MARON Albert, Charybde et Scylla évités, Droit Pénal, mai 2011, n° 5, p. 36-37 ; PERRIER Jean-Baptiste, Frais irrépétibles : contrariété au principe d'égalité de la possibilité de
remboursement au seul bénéfice de la partie civile, Actualité Juridique - Pénal, juin 2011, n° 6, p. 310-311. 26 Décision n° 2011-113/115 QPC du 01 avril 2011, M. Xavier P. et autre [Motivation des arrêts d'assises],
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- Le 6 mai 201127, sur l’assistance de l’avocat lors de la présentation au procureur de la République à l’issue de la garde à vue.
- Le 24 juin 201128, sur la limite constitutionnelle du délai dérogatoire de privation de liberté lors de l’exécution du mandat d’amener devant le juge.
- Le 8 juillet 201129, sur la composition du tribunal des enfants.
- Le 13 juillet 201130, sur les appels des ordonnances des juges dans la phase d’instruction. - Le 22 juillet 201131, sur la possibilité pour une partie de demander le dépaysement de
l’enquête en raison du risque relatif à la situation de son adversaire acteur de la justice. - Le 9 septembre 201132, sur l’égalité des sanctions devant le juge pénal.
- Le 9 septembre 201133, pour la communication du réquisitoire définitif aux parties même ne disposant pas de l’assistance d’un avocat.
- Le 16 septembre 201134, sur le plancher applicable en matière d’amende forfaitaire par le juge du siège.
2011, n° 17, p. 1156-1157 ; MARON Albert, Cour d’assises - GAV, la "compèt" !, Droit pénal, mai 2011, n° 5, p. 33-36.
27 Décision n° 2011-125 QPC du 6 mai 2011, M. Abderrahmane L. [Défèrement devant le procureur de la République], Rendu public le 6 mai 2011. Journal officiel du 7 mai 2011, p. 7850 (@ 76). Commentaire aux
Cahiers du Conseil constitutionnel version sur le site du Conseil.
28 Décision n° 2011-133 QPC du 24 juin 2011, M. Kiril Z. [Exécution du mandat d'arrêt et du mandat d'amener], Rendu public le 24 juin 2011. Journal officiel du 25 juin 2011, p. 10840 (@ 70). Commentaire aux
Cahiers du Conseil constitutionnel, version numérique sur le site du Conseil ; DANET Jean, La présentation au
procureur en cas de transfèrement : entre constitutionnalité et conventionalité, Revue de science criminelle et de
droit pénal comparé, avril/juin 2011, n° 2, p. 417-418 ; CHAVENT-LECLERE Anne-Sophie, Constitutionnalité
des mandats d'arrêt et d'amener, Procédures, août-septembre, n° 8-9, p. 23-25.
29 Décision n° 2011-147 QPC du 08 juillet 2011, M. Tarek J. [Composition du Tribunal pour enfants], Rendu
public le 8 juillet 2011. Journal officiel du 9 juillet 2011, p. 11979 (@ 103), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel.
30 Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, M. Samir A. [Appel des ordonnances du juge d'instruction et du juge des libertés et de la détention], Rendu public le 13 juillet 2011. Journal officiel du 14 juillet 2011, p. 12251 (@ 84), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier version numérique.
31 Décision n° 2011-156 QPC du 22 juillet 2011, M. Stéphane P. [Dépaysement de l'enquête], Rendu public le
22 juillet 2011. Journal officiel du 23 juillet 2011, p. 12655 (@ 108), Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, version numérique du site du Conseil constitutionnel.
32 Décision n° 2011-161 QPC du 09 septembre 2011, Mme Catherine F., épouse L. [Sanction de la rétention de précompte des cotisations sociales agricoles], Rendu public le 9 septembre 2011. Journal officiel du 10
septembre 2011, p. 15274 (@ 62) ; Commentaire au Cahiers du Conseil constitutionnel, version numérique sur le site internet du Conseil constitutionnel.
33 Décision n° 2011-160 QPC du 09 septembre 2011, M. Hovanes A. [Communication du réquisitoire définitif aux parties], Rendu public le 9 septembre 2011, Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier
numérique sur le site du Conseil.
34 Décision n° 2011-162 QPC du 16 septembre 2011, Société LOCAWATT [Minimum de peine applicable en matière d'amende forfaitaire], Rendu public le 16 septembre 2011, Commentaire aux Cahiers du Conseil
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- Le 16 septembre 201135, sur la qualification d’une infraction imprécise pour les responsables d’un site internet.
- Le 16 septembre 201136, sur la qualification d’une infraction imprécise en ce qui concerne les auteurs de crimes ou délits dits incestueux.
- Le 30 septembre 201137, sur le maintien en détention lors d’une correctionnalisation d’une qualification criminelle
Il y a donc, fin septembre 2011 à un peu plus d’un an et demi de sa naissance, presque 180 renvois pour QPC étudiés et regroupées en 150 Décisions. 30 de ces décisions groupées touchent de près ou de loin la procédure pénale ou le droit pénal, d’autres non comptabilisées peuvent s’y apparenter (douanes, hospitalisation d’office).
Ce sont donc plus de 20% de questions filtrées qui ont un rapport avec le domaine pénaliste.
9. Plongée au sein du droit constitutionnel pénal. Il ressort de ces recherches qu’à
l’instar de la position du Conseil constitutionnel au regard du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire, que la matière se situe ni dans un domaine privatiste dans laquelle s’intègre la branche pénale du droit, ni dans le domaine publiciste qui couvre le domaine de Constitutionnalité.
L’avènement de la QPC n’a fait que mettre en exergue la confusion des deux domaines pour une jonction se situant au niveau de l’application constitutionnelle des dispositions pénales pour le justiciable.
De ce fait, tant le pénaliste que le constitutionnaliste ne trouvera matière à retrouver sa technique habituelle d’appréciation du domaine tel qu’il est d’usage de l’aborder.
35 Décision n° 2011-164 QPC du 16 septembre 2011, M. Antoine J. [Responsabilité du « producteur » d'un site en ligne], Rendu public le 16 septembre 2011. Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, version
numérique sur le site internet du Conseil.
36 Décision n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011, M. Claude N. [Définition des délits et crimes incestueux],
Rendu public le 16 septembre 2011. Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, version internet sur le site du Conseil constitutionnel.
37 Décision n° 2011-168 QPC du 30 septembre 2011, M. Samir A. [Maintien en détention lors de la correctionnalisation en cours d'instruction], Rendu public le 30 septembre 2011, Commentaire aux Cahiers du
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En effet, la matière pénale telle qu’elle est étudiée dans ces travaux est appréhendée de manière partielle et ne peut que l’être.
Le Conseil constitutionnel a une autorité supérieure aux normes juridiques habituellement utilisées. Sa compétence va au-delà de la matière elle-même et pour apprécier la constitutionnalité d’une disposition fut-elle pénale, il va utiliser des principes qui ressortent de ses Décisions. Or, ces principes, sont invocables même s’ils ne sont pas directement liés à la matière. Et les principes constitutionnels diffèrent des principes habituellement utilisés en tant que « principes directeurs » de la procédure pénale.
Si la procédure pénale trouve ses sources dans la loi et dans le droit européen qui la protège, le droit constitutionnel pénal n’a pas une vision globale et spécialisée du domaine, il est plus abstrait dans sa conception. De plus, il ne suffit pas d’invoquer un principe au sein d’une QPC, encore faut-il invoquer un principe qui soit reconnu comme tel par le Conseil, et c’est là toute la difficulté.
Le droit pénal constitutionnel est donc incomplet, le demandeur en QPC ne peut s’appuyer que sur des décisions antérieures de consécration pour mettre en exergue l’inconstitutionnalité de la disposition.
Il faut donc, de manière pratique, non pas dévoiler une inconstitutionnalité, mais trouver en quoi l’inconstitutionnalité peut-être alléguée au regard de la position existante du Conseil constitutionnel qui reste seul maitre d’œuvre dans l’élaboration desdits principes.
Une recherche sur la QPC et la procédure pénale, si elle laisse beaucoup de place à l’innovation, ne peut se faire sans connaître au préalable les prises de positions des sages de Montpensier et ce depuis la création du Conseil en 1958.
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C’est en ce sens que le droit pénal constitutionnel est restreint, car son application n’est pas une application précise mais plus une approche sociologique compte tenu de ce que l’on appelle le Bloc de constitutionnalité.
Si la création d’une inconstitutionnalité est possible, plus délicate serait donc pour le requérant la question de poser au Conseil constitutionnel une question sur l’invention d’un principe.
Cette difficulté est d’ordre technique, en effet, avant de prospérer devant le Conseil constitutionnel, la question va faire l’objet d’un double filtre judiciaire justement destiné à apprécier une mini constitutionnalité pour pouvoir la transmettre. Si l’inconstitutionnalité soulevée se réfère à un principe inexistant, il y a de fortes chances que la QPC soit renvoyée sans être transmise.
Il faut donc absolument s’attacher à bien délimiter le domaine d’action déjà activé dans la jurisprudence constitutionnelle pour ne pas prendre le risque d’arriver à un rejet prématuré.
Le droit pénal est un droit minutieux, précis, d’interprétation stricte, et le pénaliste use de ces qualités pour débattre de son dossier, or l’appréciation constitutionnelle tombe immédiatement dans une recherche plus philosophique que pragmatique de la matière, même si en cela il faut savoir raccrocher la réalité de la disposition contestée avec les antécédents déjà fixés.
C’est ainsi que pour appréhender le sujet de ces présentes recherches, il a fallut se pencher dans les archives du Conseil constitutionnel et faire le tri pour en ressortir ce qui peut entrer dans le domaine du droit positif.
Il a fallut aussi sortir parfois complètement du domaine pénal pour connaitre à travers ces « principes » ce qui peut être invoqué en la matière.
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10. L’orientation du sujet. Le Conseil constitutionnel, lors de ses contrôles a priori
n’avait pas pour vocation de faire du droit applicable. S’il invalide une disposition, celle-ci disparait automatiquement de l’ordonnancement juridique et évidement elle ne pouvait porter grief faute d’existence. S’il la valide, c’était dans le cadre du travail du législateur. Aujourd’hui les données ne sont plus les mêmes. Si le Constituant a cherché a restreindre le champ de saisine de la QPC aux seules dispositions qui n’ont pas fait l’objet d’une validation
a priori, il a toutefois volontairement délimité le travail antérieur de ce dernier en imposant
que la disposition ait fait l’objet d’un contrôle non seulement à travers le dispositif, mais aussi, et surtout à travers la motivation. De plus, et de manière pragmatique, du fait de la nature même de la QPC, il a entendu privilégier l’application au litige et à ouvert les portes de la saisine à tout justiciable, même en cas de constitutionnalité, si la question présente un caractère sérieux et qu’elle peut se prévaloir d’un changement de circonstances de droit ou de fait dans son application au cas soumis.
Il ne fut donc pas possible d’envisager toutes les dispositions une par une et d’imaginer les diverses interprétations que peut leur apporter le juge judiciaire.
Notre position fut donc de faire l’inventaire de ce qui peut servir de base au requérant pour qu’il puisse trouver un maximum d’outils pour satisfaire à sa recherche, le tout parsemé de quelques analyses pratiques de perspectives.
Si l’état des lieux est laborieux, le coté perspective ne trouve aucune limite si ce n’est face à la constitutionnalité avérée d’un article législatif ; et encore il faut pouvoir et savoir envisager le fameux changement de circonstances pour tenter de contourner cette dernière.
Ont donc été recensées dans la mesure du possible et sur un plan strictement formel, les dispositions du Code de procédure pénale ayant acquis l’autorité de la chose interprétée.
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Michel DANTI-JUAN, à apporter de la pédagogie constitutionnelle38.Ces réserves
originellement étaient destinées à mettre en garde le législateur sur une application qu’il n’avait pas envisagé. Par rebondissement, les juges appliquant la loi, elles pouvaient trouver matière à être invoquées lors d’un procès sans pour que cela le juge ne soit compétent pour ce faire n’ayant jamais été le juge de l’inconstitutionnalité. Cependant, par le biais de la pyramide des normes de KELSEN, il était toujours possible exceptionnellement de mettre en exergue la Décision du Conseil pour écarter l’application de la loi à l’espèce contestée.
Ce travail est donc, tout comme la QPC, limité par la norme existante. Cette norme n’ayant pas eu vocation d’interférer dans le travail du juge, est incomplète pour deux raisons.
D’une part parce que dans le cadre de son travail le Conseil constitutionnel ne pouvait être saisi que par le pouvoir exécutif ou législatif sur les lois, et donc il n’a pas un regard systématique de droit sur ces dernières hormis les lois organiques.
Et d’autre part parce que, au sein de ces lois, le Conseil a pu valider des pans entiers par ce que l’on a appelé des « considérants balais ». Et que ces validations n’ont aucune valeur d’appréciation fonctionnelle de la disposition.
Comme il a été dit plus haut, le droit pénal Constitutionnel impose donc des restrictions limitées aux seules dispositions déférées et rien d’autre.
En ce qui concerne le constitutionnaliste, il se reconnaitra certainement plus dans la matière que le pénaliste, ayant déjà, par habitude et vocation, une connaissance du fonctionnement particulier du Conseil constitutionnel, et pour qui les Décisions ne sont qu’une tête d’épingle dans un domaine beaucoup plus vaste qui englobe le système législatif dans sa globalité.
Les textes constitutionnels sont pauvres en références pénales au regard des autres textes normatifs de la matière.
38 DANTI-JUAN Michel, Les principes directeurs du droit pénal et le Conseil constitutionnel, in Droit constitutionnel et droit pénal, Travaux de l’institut des sciences criminelles de Poitiers, 2000-21, sous la
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Tout est dans l’interprétation de ces normes. Ainsi dans le cadre d’une QPC, ce n’est pas tant le texte qui servira de référence, mais la jurisprudence décisionnelle du Conseil Constitutionnel que l’on cherchera à invoquer.
Il y a donc une déclinaison d’arguments dont il faut apprendre à connaître l’existence afin de pouvoir invoquer un principe sauvegardé. L’énoncé de ce principe ne se trouve jamais au sein du dispositif, c’est au regard de la motivation de la Décision que l’on apprend à connaître le mode de fonctionnement intellectuel du Conseil.
Au-delà des textes, et de ses décisions, on pourra tenter de hiérarchiser par habitude juridique la valeur des libertés protégées. Cependant cette gymnastique est inutile.
Ainsi par exemple, nous trouvons en tant que principe ayant valeur constitutionnelle, le respect de la vie privée, ainsi que « ce qui est nécessaire pour la sauvegarde des fins d’intérêt
général ayant valeur constitutionnelle » comme le maintien de l’ordre public qui va se trouver
confronté à la liberté individuelle et celle d’aller et venir qui est un « objectif à valeur
constitutionnelle »39.
Ce genre de notions n’est pas à prendre au pied de la lettre, il s’agit de notions qui sont protégées dans le contexte où elles seront invoquées. Elles ont tout autant de valeur qu’un principe affirmé s’agissant de liberté que l’on chercherait à protéger ou à restreindre. Il n’est donc pas possible de classer tel principe au dessus d’un autre. Ils sont tous mis sur un pied d’égalité et c’est dans la proportionnalité de l’atteinte/contre-atteinte qu’il va falloir motiver.
Tout cet ensemble forme les droits et libertés protégés par le Conseil Constitutionnel dont la jurisprudence va englober des principes de droit pénal qui vont venir s’entremêler au sein de la procédure pénale. En tant que droit d’interprétation stricte, il est normal que l’on retrouve des valeurs et des notions très proches en droit pénal commun et constitutionnel. Le droit pénal et sa procédure, sont en quelque sorte le bras armé de la sauvegarde des intérêts de la
39 Décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 ; Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes.
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société. Il est normal en tant qu’attentatoire à la liberté individuelle, que le droit pénal soit soigneusement écrit pour sauvegarder les libertés collectives.
C’est donc sous l’angle de plusieurs nécessités sociales que le droit pénal constitutionnel a dû s’immiscer. Dans cette matière, plus que dans les autres, l’interprétation prétorienne doit être encadrée, mais aussi la volonté du législateur qui nous le savons fait de la politique pénale une politique électorale.
Le Conseil Constitutionnel a dû au fil de ses décisions, rappeler les fondamentaux du droit pénal qu’il entend protéger aux législateurs successifs à qui étaient destinés en tout premier lieu les sceaux de constitutionnalité.
Sa doctrine est désormais assez assise, pour qu’à son tour, le requérant dans la QPC puisse venir invoquer les principes sauvegardés par le Conseil lui-même afin de se protéger des atteintes injustifiées qu’il aurait subies au travers d’une disposition législative.
Bien que les conditions de recevabilités d’une QPC imposent que le Conseil Constitutionnel n’ait pas déjà eut à connaître de la disposition contestée, cette restriction peut tomber sous l’empire d’une argumentation démontrant un changement de circonstance qu’il soit de droit ou de fait du moment que la question conserve son caractère sérieux et en lien avec l’instance.
Ainsi c’est sur le fondement du changement de circonstance que la QPC du 31 juillet 2010 portant sur les conditions de la garde à vue de droit commun a pu être réalisée.
Le Conseil constitutionnel s’est arrogé en outre le droit de se voir soumettre une disposition réputée conforme dans son contrôle a priori, au regard de l’interprétation qu’aurait pu en faire ultérieurement la Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat.
Ce qui pose en soit plusieurs problèmes d’ordre « politique ». En effet, il n’échappera à personne que le Conseil Constitutionnel est un organe juridictionnel particulier et ce même antérieurement à la Loi Constitutionnelle de 2008.
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A cet égard, pourtant, nul doute que le Conseil a pu souvent faire preuve d’impartialité et d’indépendance vis-à-vis du pouvoir et ce, même en dépit de son mode de nomination totalement aux mains des pouvoirs politiques en place.
Sa position pouvait sembler un peu plus ambigüe quant à sa fonction juridictionnelle du contentieux des élections.
Cependant l’avènement de la Question Prioritaire de Constitutionnalité a eu pour effet de relancer complètement le débat quant à son positionnement. L’ancien Président du Conseil constitutionnel, Robert BADINTER, avait alors proposé de requalifier le Conseil Constitutionnel en Cour Constitutionnelle.
Cette appellation de « Cour » avait pour conséquence selon ses détracteurs de « chambouler » totalement la norme juridictionnelle française, ce qui est à notre sens le cas, mais qui semble un non dit.
Cela pourrait avoir pour conséquence la fin du règne des deux hautes juridictions que sont la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.
Pourtant plusieurs indices semblent démontrer que la fonction du Conseil Constitutionnel semble glisser vers cette étape ultime.
- Discours politique
- Opposabilité de ses décisions à tous les autres organes sauf lui-même - Regard sur la jurisprudence constante de la cour de cassation
- Question de conventionalité de la QPC par la cour de cassation qui a été posée quant à la légitimité du caractère prioritaire de la question.
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Jusqu’alors, tant la Cour de Cassation que le Conseil d’Etat, par leur jurisprudence, étaient les seules normes applicables, dans le respect des lois, et leurs arrêts devaient être suivis par toutes les juridictions.
De l’autre coté, le juge ordinaire n’étant pas le juge de la Constitutionnalité, le fossé était alors bien établi. Le juge ne faisait qu’appliquer la loi que seul le Conseil pouvait invalider lors d’un contrôle a priori. Il ne pouvait y avoir d’interférence.
Mais la décision du Conseil Constitutionnel de se rendre compétent pour l’interprétation des lois qu’en font les Hautes cours est une brèche.
On peut alors imaginer plusieurs situations.
La Cour de cassation a su très bien s’adapter à son rôle de contrôle de conventionalité car elle se trouvait au niveau interne au sommet.
Avec la QPC il se pourrait que cette situation prédominante ne perdure pas. Quelle sera la position de la Cour de cassation dans son rôle de filtre dès lors que la Question va porter essentiellement sur son travail d’interprétation normative ?
Ne serais-ce pas admettre l’affaiblissement de son interprétation que de transmettre la QPC au Conseil au risque de s’affaiblir?
En tout état de cause la notion clé qui peut bousculer la rigidité des textes déjà validés semble provenir de cette notion de « changement de circonstance ». Ce qui peut ouvrir certes des perspectives, mais toujours à utiliser avec modération ; car n’oublions pas qu’un texte déjà validé par le Conseil ne repassera pas devant lui par principe.
