Section 1 Le marché numérique de l’emplo
D. Non-discrimination
198. Principe de non-discrimination - L’employeur peut être tenté de privilégier des critères de recrutement discriminatoire, ce que le code du travail interdit formellement812. Les cookies, posés lors de notre navigation sur les sites d’entreprises, permettent par exemple d’approcher des candidats directement suivant les mêmes procédés que le marketing publicitaire813. Il faut tout d’abord noter que certaines données issues du marketing comportementale, si elles ne relèvent pas de la catégorie « données sensibles »814 au sens de l’article 8 de la loi Informatique et Libertés, relèvent néanmoins des critères de la discrimination tel que définie par l’article L.1132-1 du Code du travail, qui précise que le principe de non-discrimination s’applique dès l’embauche du salarié. « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008
809 « CNIL, délibération n° 2007-374, 11 décembre 2007 ».
810 Ont pu être relevés des commentaires tels que « trop chiante », « problèmes d’hygiène (odeurs) », « personne sans dents et qui
boit ».
811 CNIL, Guide pour les employeurs et les salariés, 2010, p. 9.
812 M. Mercat-Bruns, « Les discriminations multiples et l’identité au travail au croisement des questions d’égalité et de libertés »,
RDT, 2015, p. 28.
813 La publicité reposant sur les centres d’intérêt est une pratique qui prend en considération l’activité antérieure de navigation
sur Internet. Elle permet aux marques d’afficher des publicités correspondant aux centres d’intérêt des internautes. W. Maxwell et N. Curien, La neutralité d’Internet, La Découverte, 2011, p. 80.
814 Les données sensibles sont « les données qui font apparaître directement ou indirectement les origines raciales ou ethniques,
les opinions politiques ou philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnels, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci ».
portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non- appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ». Sur une discrimination à l’embauche, le Conseil de prud’hommes est compétent alors même qu’aucun contrat de travail n’a été conclu815. 199. Des données discriminantes – En effet, le recruteur peut techniquement privilégier des candidats en fonction de leur navigation sur internet et exclure ceux qui ne partagent pas les mêmes centres d’intérêts816 ou la position géographique que celle qu’ils auraient déclarés sur leur CV. « Comment sont utilisées ces statistiques qui révèlent une corrélation entre les salariés qui vivent à proximité de leur lieu de travail et leur propension à rester fidèle à leur employeur ? »817. S’agissant de la géolocalisation, on voit également apparaitre des services qui mettent à disposition des internautes des opportunités professionnelles qui correspondent au profil du candidat818. Nonobstant toute volonté de discrimination, le fait de limiter la recherche de candidat à des personnes habitants dans un secteur géographique peut se révéler indirectement discriminante. Il faut toutefois relever que l’adresse postale, qui peut constituer un critère de discrimination sur l’origine géographique, apparaît beaucoup moins sur les réseaux sociaux professionnels que sur les « CV classiques ». La discrimination à l’embauche a des conséquences en droit civil et pénal. Tout refus d’embauche sur un motif discriminatoire est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende819. Dans les faits cet élément est quasiment impossible à rapporter, sauf à présenter une preuve écrite.
815 Cass. soc., 20 déc. 2006, pourvoi n°06-40.864, Bull. civ., V, n°404.
816 Grâce aux cookies, les réseaux de publicité en ligne, intermédiaire entre les annonceurs et les sites, peuvent par exemple
savoir qu’un internaute s’est renseigné sur un parti politique ou sur l’allaitement.
817 L. Morin, Recrutement : le 2.0 fait data, http://www.liberation.fr/economie/2014/03/02/recrutement-le-20-fait-data_983966,
consulté le 7 septembre 2015.
818 L’application mobile « Kudoz » fonctionne avec un système de « match » à l’instar de l’application Tinder. Il est ainsi
possible de recevoir une alerte pour un poste en adéquation avec le profil du candidat et son projet professionnel dans l’entreprise à côté de laquelle il passe en voiture ou à pied. L.G. Patrick, Protection des données sur Internet, Lavoisier, 2013, p. 141.
II. Les droits des candidats
200. Données personnelles du candidat - En dehors des données liées à l’activité professionnelle, aux expériences et diverses missions menées par les candidats, les données personnelles présentes sur les réseaux sociaux professionnels diffèrent relativement peu des données que l’on peut trouver dans les CV classiques. En revanche, sur les réseaux sociaux non professionnels, et sur internet en général, la quantité d’informations disponibles relevant de la « vie privée » de la personne concernée est bien plus importante820. Or, ce n’est pas parce que les informations sont mises sur internet par un candidat que le recruteur peut s’en servir (A). Lorsque le recruteur collecte des données sur un candidat il doit en outre être particulièrement vigilant quant à leur durée de conservation (B).