Section 1 Le marché numérique de l’emplo
I. La collecte des données sur le candidat
189. « e-recrutement » - « Le recrutement vise l’ensemble des opérations qui précèdent l’éventuelle conclusion d’un contrat de travail. C’est le moment pour les futurs employeurs, de la recherche de l’évaluation et du tri de candidats. C’est le moment pour les salariés, de la recherche d’emploi » 785. Le numérique permet d’améliorer l’efficience du processus de recrutement, notamment pour aller chercher les candidats là où ils se trouvent786. Les entreprises lancent ainsi de nouveaux processus pour digitaliser les recrutements : tests en ligne, entretiens par visioconférence, etc. Le recrutement classique (l’entretien d'embauche avec CV papier) laisse progressivement place à d'autres méthodes. La plus ancienne consiste à envoyer un mail avec en pièce jointe le CV et la lettre de candidature. Plus récemment, des procédés originaux ont fait leur apparition. Il en est ainsi du « CV vidéo »787 diffusé sur internet qui permet au candidat de se présenter à l'entreprise. La validité de certaines pratiques peut toutefois être remise en cause en l’absence de fondements juridiques pertinents. La procédure de recrutement et d’évaluation du candidat par l’intermédiaire des technologies de l’information et de la communication est en effet soumise à quatre exigences : la transparence (A), la pertinence (B), la finalité (C) et la non discrimination (D).
783 Le Conseil Constitutionnel dans une décision rendue le 20 juillet 1988 a déduit de la liberté d'entreprendre que l'employeur,
responsable de l'entreprise, peut choisir librement ses collaborateurs. Cons. Const., 20 juillet 1988, décision n°88-244 DC: JO 21 juillet 1988, p. 9449.
784 Le numérique et les droits fondamentaux, Conseil d’Etat, 2014, p. 388. 785 E. Peskine et C. Wolmark, Droit du travail, 9. éd., Paris, Dalloz, 2014.
786 FRANCE, Conseil d’orientation pour l’emploi, L’impact d’internet sur le fonctionnement du marché du travail, Conseil
d’orientation pour l’emploi, 2015, p. 42.
787 La vidéo doit être une manière originale de faire ressortir les qualités, ainsi que la passion et l’enthousiasme du candidat pour
votre domaine de spécialité. Ce type de CV ne se prête donc pas à toutes les offres : s'il convient parfaitement aux secteurs créatifs comme le marketing, la communication ou la publicité…
A. Transparence
190. Données sur Internet - La meilleure façon de prédire un comportement n’est-il d’identifier la personnalité de son auteur ? Selon la CNIL, la collecte de références auprès de l'environnement professionnel du candidat (supérieurs hiérarchiques, collègues, maîtres de stages, clients fournisseurs …) n'est pas contraire aux dispositions de l'article 25 de la loi du 6 janvier 1978 dès lors qu'elle n'est pas faite à l'insu du candidat788. Mais qu’en est-il de la collecte d’information librement accessibles sur internet ? 789 Les tweets étant publics, il est aisé de développer une analyse de personnalité des utilisateurs qui s’y expriment790. Partant de cette-ci, l’entreprise pourrait calculer un « score de recrutement » en fonction de la personnalité des utilisateurs de Twitter.
191. L’information du candidat - A priori le recruteur qui utiliserait un tel dispositif se placerait hors de la loi. En application des dispositions de l'article 25 de la loi du 6 janvier 1978, la collecte de données, par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite. Suivant l’article L. 1221-9 du code du travail : « Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ». Candidats comme employés doivent ainsi être informés : de l’identité du responsable du fichier (cabinet de recrutement ou service des ressources humaines), de l’objectif poursuivi (gestion des candidatures ou gestion du personnel), du caractère obligatoire ou facultatif des réponses ainsi que des conséquences à leur égard d’un défaut de réponse, des destinataires des informations (autres cabinets de recrutements, par exemple), des conditions d’exercice de leurs droits d’opposition (pour motif légitime), d’accès et de rectification 791 . La collecte
788 « CNIL, délibération n° 02-017, 21 mars 2002 ».
789 Google se sert de son moteur de recherche pour détecter les internautes dont les questions sont les mêmes que celles que se
posent ses ingénieurs, et leur proposer des défis automatisés qui permettent de passer de premiers entretiens d’embauche avec un logiciel, avant de rencontrer les recruteurs humains. Quand Google recrute en regardant les requêtes de ses utilisateurs, http://www.numerama.com/magazine/34025-quand-google-recrute-en-regardant-les-requetes-de-ses-utilisateurs.html, consulté le 31 août 2015.
790 C’est le propos de ce programme de recherche d’IBM, qui utilise l’expertise en big data de l’entreprise, pour proposer une
« Twitter Personality Analysis ». Par le biais d’une analyse psycholinguistique, le logiciel dessine une cartographie de votre personnalité : quels sont vos traits de personnalité principaux, vos valeurs, les éléments clefs de votre comportement social, vos besoins. Cahier de Tendances 2014, op. cit., p. 51.
791 En application des dispositions de l'article 27 de la loi du 6 janvier 1978 les personnes auprès desquelles sont recueillies des
informations nominatives doivent être informées : du caractère obligatoire ou facultatif des réponses ; des conséquences à leur égard d'un défaut de réponse ; des personnes physiques ou morales destinataires des informations ; de l'existence d'un droit d'accès et de rectification. En application des articles 26, premier alinéa et 45, deuxième alinéa de la loi du 6 janvier 1978, toute personne a le droit de s'opposer, pour des raisons légitimes, à ce que des informations nominatives la concernant fassent l'objet d'un traitement. Lorsque de telles informations sont recueillies par voie de questionnaires, ceux-ci doivent porter mention de ces
d’informations, mais également les méthodes de recrutements, doivent être transparentes. Ces dispositions s’appliquent indifféremment aux salariés comme aux candidats dans l’emploi. On peut d’ailleurs établir un parallèle entre l’article L. 1222-3 et l’article L. 1221-8 du Code du travail dont la rédaction est quasiment identique792. Serait contraire aux dispositions précités, l'utilisation d'annonces qui ne correspondrait pas à un poste à pourvoir, mais aurait pour seul objet de constituer un fichier de candidatures793. Enfin, l’employeur doit informer les instances représentatives du personnel avant d’utiliser des techniques d’aide au recrutement ou des fichiers de gestion du personnel794.
192. Le recrutement participatif - La cooptation, qui peut se matérialiser par le simple envoi d’un profil ou d’un curriculum vitae numérique, est un mode de recrutement consistant à recommander une personne de son réseau pour un poste795. La difficulté, c’est que l’entreprise n’est pas certaine que la personne cooptée ait véritablement donné son accord. En effet constitue une manœuvre déloyale, le fait, pour une personne chargée du recrutement, de porter à la connaissance d'un employeur la candidature de l'un de ses salariés sans l'accord express de ceux-ci796. Dans le cas de la cooptation, le coopteur porte atteinte aux droits du candidat qui ne souhaite pas transmettre ses coordonnées, même si celles-ci sont librement accessibles sur Internet. Une charte d’engagement du salarié coopteur peut toutefois permettre de sécuriser ce type de dispositif puisque le salarié est en quelque sorte responsable de l’engagement à candidater du coopté. Afin de sécuriser complètement la démarche, il est préférable d’envoyer un message dès réception de la candidature du coopté par le coopteur, afin qu’il soit mis au courant de la bonne réception de sa candidature et du traitement de son dossier.
prescriptions. Enfin, il résulte en outre de l'article 10 de la directive 95-46 du 24 octobre 1995 que le candidat doit également être informé de l'identité du responsable du traitement ainsi que les finalités du traitement auquel les données sont destinées.
792 « Le salarié est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'évaluation
professionnelles mises en œuvre à son égard » versus « Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard ».
793 J.-P. Tricoit, « Recrutement, rupture du contrat de travail et TIC », op. cit., p. 1381.
794 C. trav. art. L 2323-32 al. 1er : « Le comité d'entreprise est informé, préalablement à leur utilisation, sur les méthodes ou
techniques d'aide au recrutement des candidats à un emploi ainsi que sur toute modification de celles-ci ».
795 Cette méthode représenterait 37% des recrutements de cadres en France. Afin d’inciter les collaborateurs à recommander un
candidat de leur entourage, les entreprises proposent une prime de cooptation dont le montant varie. Qu’est-ce que la cooptation ?, http://www.regionsjob.com/actualites/qu-est-ce-que-la-cooptation-25806, consulté le 9 juillet 2015.
B. Pertinence
193. Évaluer les capacités du candidat - Les méthodes et techniques d’évaluation utilisées doivent être, selon l’alinéa 3 de l’article L. 1221-8 du Code du travail, « pertinentes au regard de la finalité poursuivie ». Dans le cadre d’un recrutement, les données collectées ne doivent servir qu’à évaluer la capacité du candidat à occuper l’emploi proposé (qualification, expérience, etc.). Il est interdit de demander à un candidat à un emploi son numéro de sécurité sociale. Il est également interdit de collecter des informations sur ses parents, sa fratrie, ses opinions politiques ou son appartenance syndicale. Il n'est pas certain que les procédés de recrutement employant les TIC soient tous conformes à ce principe. L’exigence de pertinence permet en principe d’interdire les méthodes qui ne relèvent pas de la science. « Qui pensera que la méthode de « recrutement sans CV », par laquelle l'employeur dépose de manière anonyme une annonce sans descriptif précis du poste à pourvoir, le candidat remplissant un questionnaire en ligne, correspond au principe de pertinence ? Qu'en est-il également des « business games » et des « serious games »797 et autres « chats emploi » ? »798. Qu’en sera t’il enfin des test ADN de personnalité ?799
194. Vie personnelle du candidat - Certains éléments de la vie personnelle du candidat peuvent fournir des informations pertinentes aux yeux de l’employeur ; par exemple, la pratique de sports collectifs, la participation à des associations et projets citoyens peuvent renseigner sur la capacité à travailler en équipe. Le professeur Savatier précise que le contrat de travail est conclu intuitu personae, ce qui traduit juridiquement un rapport privilégié à la personne dans l’établissement du contrat et dans la relation de travail. Force est de constater qu’« aujourd’hui l’entreprise n’achète plus une force de travail, mais une personnalité dans toute sa complexité et ses ramifications familiales et
797 Le but du jeu est de proposer une mission fictive (stratégie, marketing, technique, scientifique, gestion d’une société
récemment acquise…) pendant plusieurs mois à un groupe d’étudiants et d’élire les meilleurs en fonction de leurs résultats. Ces jeux d’entreprise, outre le fait de développer l’image de l’entreprise, permettent d’identifier et repérer des candidats potentiels en situation. L’Oréal recrute chaque année 200 stagiaires lauréats de Brandstorm et Reveal, des concours de lancement de produits ou de services. A. Gavand, Le recrutement : enjeux, outils, meilleures pratiques et nouveaux standards, Editions Eyrolles, 2013, p. 355.
798 J.-P. Tricoit, « Recrutement, rupture du contrat de travail et TIC », op. cit., p. 1381.
799 En Suisse, une start-up a développé un test permettant, à partir d’un échantillon de salive, de définir différents traits de
caractère d’une personne. Le test permet d’obtenir un rapport avec des résultats chiffrés sur quatorze traits de caractère, à l’exemple du niveau de sociabilité, de la capacité à innover, à prendre des décisions ou à être bon vivant, de la spontanéité, l’optimisme, l’émotivité, la tolérance au stress ou la confiance en soi. Une start-up a élaboré un test ADN de personnalité, http://www.letemps.ch/Page/Uuid/d38ce4b2-3f87-11e5-9e52-f184256dd392/Une_start-
sociales » 800. Les entreprises s’intéressent de plus en plus au savoir-être des salariés, à côté de leur savoir-faire. Aux tests sur le quotient intellectuel viennent s’ajouter ceux sur le quotient émotionnel, perçus comme des moyens d’évaluer la résistance du sujet au stress, ses capacités d’adaptation au changement, de résolution des conflits, sa propension à réagir rapidement en cas de problème801. Ses croyances, ses loisirs, son profil psychologique et émotionnel peuvent désormais être considérés comme fournissant des informations pertinentes pour l’employeur802.
195. Sélection automatique des candidatures – L’algorithme de LinkedIn se base sur les actions des recruteurs afin de leur proposer « les utilisateurs qu’ils devraient embaucher » dans la base de CV du réseau social803. Ce service permet de repérer automatiquement les profils, de les ajouter à des listes de candidats potentiels, d’entrer en contact avec les anciens employeurs, sans que les utilisateurs eux-mêmes le sachent. « Contrairement à un jobboard, LinkedIn permet de toucher les talents passifs : ces actifs qui sont inscrits pour gérer leur identité professionnelle et entretenir leur réseau »804. L’utilisateur n’a pas accès à la liste de ceux qui ont consulté son profil et les recruteurs peuvent même se rendre invisibles. En application des articles 15 et 16 de la loi du 6 janvier 1978, les traitements automatisés d'informations nominatives effectués par les personnes chargées du recrutement doivent, préalablement à leur mise en œuvre, faire l'objet respectivement d'une demande d'avis ou d'une déclaration ordinaire auprès de la CNIL. En revanche, suivant le deuxième alinéa de l'article 2 de la loi du 6 janvier 1978, aucune décision de sélection de candidature impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement informatisé donnant une définition du profil ou de la personnalité du candidat. Dès lors, une candidature ne saurait être exclue sur le seul fondement de méthodes et techniques automatisées d'aide au recrutement et doit faire l'objet d'une appréciation humaine.
800 J. Savatier, « La protection de la vie privée des salariés », Droit social, 1992, p. 329.
801 L’expérience n’assure plus la réussite à un nouveau poste. En revanche, la personnalité, les motivations peuvent distinguer un
candidat des autres. Dans un monde des affaires mouvant et ambigu, certains traits de caractère deviennent des compétences à part entière : leadership, esprit d’équipe, gestion du changement, résolution des conflits. C.-H. Dumon, Recruter les meilleurs à l’ère digitale, Editions Eyrolles, 2016, p. 56.
802 Les blogs personnels permettent aux recruteurs à la recherche de talents de sélectionner des profils investis dans la thématique
du blog. Les interventions des bloggeurs permettant aussi de déceler des compétences. A. Nishimata, J. Nishimata et O. Nishimata, Etre entrepreneur aujourd’hui : Comprendre les principales tendances de l’entrepreneuriat, Editions Eyrolles, 2016, p. 156.
803 M. Hossler, O. Murat et A. Jouanne, Faire du marketing sur les réseaux sociaux: 12 modules pour construire sa stratégie
social media, Editions Eyrolles, 2014, p. 276.
C. Finalité
196. Le rapport avec l’emploi sollicité - La collecte d’information doit être limitée quant à l’objet des informations recueillies. Dès 1973, la Cour de cassation a précisé que des questionnaires d’embauche « ne permettent pas à l’employeur d’exiger des renseignements sans rapports directs avec l’emploi sollicité »805. Suivant l’article L. 1221-6 du code du travail, « les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles ». L’exigence de lien « direct et nécessaire » prohibe toute question et toute collecte d’information sans rapport avec l’emploi occupé. Cette exigence permet de faire le lien avec la non-discrimination du candidat. « Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d'informations ». A contrario, lorsque les informations demandées n’ont pas de lien direct et nécessaire, le salarié doit avoir le droit de répondre de mauvaise foi806. La circulaire no 93-10 considère ainsi que, « à titre d'exemple et de manière non limitative, il ne peut en principe être demandé à un candidat ou à un salarié des renseignements portant sur son état de santé, sur sa vie sexuelle, sur son logement, sur la profession des parents ou du conjoint, sur le nom et les coordonnées de connaissances non professionnelles du candidat ou du salarié ou encore sur ses loisirs »807.
197. Précisions de la CNIL - Dans le cas de collecte d'informations nominatives par le biais de connexions à distance, la CNIL recommande que le candidat à l'emploi soit informé de la forme, nominative ou non, sous laquelle les informations le concernant seront éventuellement diffusées en ligne ou transmises aux employeurs. Le candidat doit également être préalablement informé de toute éventuelle cession d'informations à d'autres organismes chargés de recrutement et être en mesure de s'y opposer. Les informations collectées ne peuvent être utilisées que pour la proposition d'emploi à l'exclusion de toute autre finalité, notamment de prospection commerciale808. Les « zones commentaires » destinées à enregistrer des informations de gestion, telles des
805 Cass. soc., 17 oct. 1973, pourvoi n°72-40.360, Bull. civ., n°484. 806 S. Tournaux, Droit du travail, op. cit., p. 254.
807 Circ. DRT no 93-10 du 15 mars 1993.
résumés d’entretien, doivent, comme toute donnée à caractère personnel enregistrée dans un traitement, être pertinentes, adéquates et non excessives au regard de la finalité du traitement. La CNIL veille au respect de ces principes. Conformément aux articles 45 et suivants de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, la formation contentieuse de la CNIL a prononcé, le 11 décembre 2007809, une sanction pécuniaire d’un montant de 40 000 euros à l’encontre d’une société, compte tenu de la gravité des manquements constatés. Ainsi, à la suite d’un contrôle sur place effectué par une délégation de la CNIL en décembre 2006, il a été constaté que des commentaires particulièrement subjectifs810, relatifs aux personnes ayant déjà été employées par une société mais qui n’ont pas donné satisfaction, figuraient dans le traitement de gestion des salariés qu’elle avait mis en œuvre811.