Section 2 Conclusion et rupture électroniques du contrat
B. Modalités de rupture spécifiques
234. Fin de la relation de travail – Outre la procédure de licenciement, les modalités de rupture de la relation de travail sont relativement nombreuses. Il convient de passer en revue, à la lumière des nouvelles technologies, les ruptures à l’initiative du salarié (1), les ruptures à l’initiative de l’employeur (2), les ruptures d’un commun accord (3) et
887 A. Rodrigues, La valeur probante de l’écrit numérique, http://www.avocats-picovschi.com/la-valeur-probante-de-l-ecrit-
numerique_article_395.html, consulté le 13 août 2015.
888 Cass. soc., 11 juil. 2007, pourvoi n°06-40.225, inédit.
lors de la période d’essai (4). Le départ à la retraite ne supposant aucun formalisme particulier, il ne sera pas envisagé en l’absence de contentieux numérique connu.
1) Modes de ruptures à l’initiative du salarié
235. SMS de démission - Le licenciement s'oppose à la démission qui est le fait de la libre initiative du salarié. La démission n’a pas besoin d’être motivée, sauf si le salarié fait part d’agissements fautifs de son employeur. La démission pourra alors être qualifiée de prise d’acte de la rupture du contrat. La cour d'appel de Paris a estimé qu'une démission par e-mail est tout à fait possible dans la mesure où le salarié exprime une volonté claire et non équivoque de démissionner890. Il est également possible de démissionner par un simple SMS. Si le procédé est peu courtois, il est de plus en plus répandu. C’est alors la réception du message qui marque le point de départ du préavis du salarié.
236. Réagir face à un SMS de démission - Afin d’éviter tout litige, l’employeur doit se prémunir contre l’incertitude entourant l’intention du salarié. Comment interpréter par exemple un statut sur les réseaux sociaux : « J’en ai marre de mon job, je pars ? ». Comme ce message n’est pas directement adressé à l’employeur, il peut se poser la question si l’employé souhaite réellement quitter son travail ou s’il ne fait que partager son sentiment après une mauvaise journée. Il est également possible qu’un salarié annonce son intention de démissionner par SMS ou par mail, ne se présente pas par la suite au travail mais qu’il soit en réalité en arrêt maladie891. Il convient d’être prudent, la légalité de l'acceptation d'une démission dépend de longue date de l'expression d'une volonté non équivoque de cesser les fonctions892. « La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail »893. L’employeur peut éventuellement lever l’incertitude en lui envoyant une lettre recommandée avec accusé de réception dans laquelle il prend acte de
890 CA Paris, 18e ch., 16 nov. 2001, Mac Lachian c/SARL Starkey France.
891 Les 21 pires manières de démissionner, http://www.blog-emploi.com/top-21-pires-demission/, consulté le 13 août 2015. 892 G. Couturier, « Démission équivoque ou démission nulle », Dr. soc., 2010, p. 593.
893 Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause
celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission. Cass. soc., 9 mai 2007, pourvoi n°05-40.315, Bull. civ., V, n°70 ; Cass. soc., 24 sept. 2014, pourvoi n°12-29.224, inédit.
sa démission « sous réserve d’une réaction écrite de sa part en sens contraire ». Après trois jours, sans nouvelles écrites du salarié, l’employeur peut envoyer une deuxième lettre dans laquelle il constate qu’il a bien démissionné et qu’il est dès lors en droit de lui réclamer une indemnité de préavis. La solution la moins risquée pour l’employeur reste néanmoins de mettre en demeure le salarié de reprendre son travail et à défaut de réponse d’engager une procédure disciplinaire pour abandon de poste pouvant aller jusqu'au licenciement894. En matière administrative, l'article 39 du décret du 15 février 1988 prévoit que « la démission est présentée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception », mais le juge administratif considère que « le recours à un tel envoi ne constitue pas un mode exclusif de preuve du dépôt effectif d'une démission »895. Sa décision suggère qu'un courrier électroniquement signé, dénué d'ambiguïté et dont l'auteur serait indubitablement identifié, pourrait être regardé comme une lettre de démission satisfaisant aux exigences du décret896. Une interprétation similaire pourrait être faite pour la chambre sociale.
237. Prise d’acte - La prise d'acte peut être envisagée si le salarié reproche à l'employeur des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Elle peut être justifiée notamment dans les cas de « cyber- harcèlement » commis par l'employeur ou par un salarié, quand bien même l’employeur aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements897. En effet, le support informatique facilite la commission de situations qui peuvent s’assimiler à du harcèlement. En matière pénale, les juges doivent par exemple juger des affaires de « revenge porn » (vengeance pornographique). Dans un arrêt du 16 mars 2016898, des poursuites avaient été engagées contre un individu sans scrupule qui avait diffusé sur internet une photographie représentant son ancienne compagne nue et enceinte. Certes, le cliché intime avait été pris avec le consentement de cette dernière. Mais sa diffusion ultérieure avait été réalisée sans son accord, probablement dans un esprit de vengeance après la séparation du couple. Ce type d'agissement pourrait faire irruption dans la sphère de l’entreprise. Le départ d’un salarié à l’issue de faits de harcèlement digital est d’autant plus plausible que le salarié peut être légitimement désireux d’échapper à une
894 En l’absence de volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner, il appartient à l’employeur qui lui reproche un
abandon de poste de le licencier. Cass. soc., 10 juil. 2002, pourvoi n°00-45.566, Bull. civ., V, n°240.
895 CAA Nantes, 24 mars 2015, n°13NT01016.
896 « Variations sur la démission par courrier électronique », AJFP, 2015, p. 273. 897 Cass. soc., 3 fév. 2010, pourvoi n°08-40.144, Bull. civ., V, n°30.
situation douloureuse et humiliante. Aucun formalisme n'est imposé au salarié. Il reste néanmoins préférable, pour des raisons de preuve en cas de litige, de prévenir l'employeur par un écrit listant les raisons de la prise d'acte. Si le support électronique facilite la commission de nouvelles situations justifiant la prise d’acte du salarié, il facilite aussi l’apport de preuve899. Pour établir l'existence d’un harcèlement, le salarié peut par exemple produire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS (de l'anglais : Short Message Service)900.
238. Résiliation judiciaire du contrat de travail - Le salarié qui reproche à son employeur des manquements graves à ses obligations contractuelles peut demander au conseil des prud'hommes de résilier son contrat de travail. Dans le cadre de la simplification des relations entre l’administration et les citoyens, l'ordonnance du 6 novembre 2014901 prévoit les conditions d’exercice du droit des usagers de saisir l’administration par voie électronique et les modalités de traitement de ces demandes. Cette liste étant toutefois limitée, il n’est pas possible de saisir le Conseil de Prud’hommes en ligne. En revanche, il est désormais possible de constituer un dossier pour le Conseil de Prud’hommes grâce à internet. Certains sites prennent ainsi en charge la mise en forme du dossier ainsi que tous les envois postaux de manière automatisée tout en garanitssant le respect des dispositions du Code de procédure civile902.
2) Modes de ruptures à l’initiative de l’employeur
239. La prise d’acte de la rupture par l’employeur - L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail, ou qui le considère comme rompu du fait du salarié, doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement ; à défaut, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse903. Il convient donc de se reporter aux développements relatifs à la dématérialisation de la procédure de licenciement904.
899 Supra. Partie 1, titre 2, chapitre 1, section 3, I : loyauté des enregistrements. 900 Cass. soc., 23 mai 2007, pourvoi n°06-43.209, Bull. civ., V, n°85.
901 « Ordonnance n° 2014-1330 du 6 novembre 2014 relative au droit des usagers de saisir l’administration par voie
électronique » (JO n°0258, 7 nov. 2014 p. 18780).
902 On peut par exemple se reporter au site SaisirPrudhommes.com (www.saisirprudhommes.com). Il permet à tous les
justiciables de démarrer une procédure devant le Conseil de Prud’hommes sur Internet, sans aucune assistance et à un prix fixe.
903 Cass. soc., 25 juin 2003, pourvoi n°01-40.235, Bull. civ., V, n°208.
240. Notification dématérialisée d'un projet de licenciement économique - La loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi a procédé à une refonte profonde des règles applicables en matière de licenciement collectif. Depuis, le 1er juillet 2014905, la notification du projet de licenciement, les informations et documents destinés aux représentants du personnel, ou, à défaut, à la Direccte906, la demande de validation de l'accord ou d'homologation du document unilatéral, le PSE et le dossier à déposer à l'administration ainsi que le bilan de la mise en œuvre du PSE doivent être transmis par voie dématérialisée sur le système d'information « Si-homologation »907. Ce site vise à dématérialiser les procédures d'homologation en respectant les délais contraints par la loi. S’y effectuent les échanges avec l’administration : l’employeur y dépose les documents relatifs à son projet de licenciement tout au long de la procédure ainsi que ses demandes908 ; la Direccte y dépose ses courriers administratifs (lettre d’observations, réponses à des demandes d’injonction, etc.), ses décisions signées et accuse réception des pièces et informations reçues.
241. La force majeure - En 2015, des pirates informatiques ont révélé les noms des utilisateurs du site américain de rencontres extraconjugales Ashley Madison… Une affaire qui a remis en cause la crédibilité de l’entreprise et la pérennité des emplois. Pour autant, le piratage informatique de l’entreprise peut-il être constitutif d'un cas de force majeure ? La force majeure s’entend, selon la Chambre sociale de la Cour de cassation, « de la survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite » du contrat de travail909. Un arrêt récent admet qu’un dysfonctionnement informatique puisse être constitutif d’un cas de force majeure. En l’espèce la Cour de cassation retient la force majeure qui est déduite à la fois de ce que le débiteur avait pris les précautions suffisantes pour que l’ordre de virement soit donné dans les délais impartis et de ce qu’aucun incident n’avait eu lieu pendant dix-sept mois. Le problème informatique était relatif au système interne de la banque, il était ainsi totalement extérieur au débiteur. La sécurité absolue n’existe pas et un pirate suffisamment motivé arrivera toujours à ses fins. Pour autant, il revient à l’entreprise de
905 « Arrêté du 27 juin 2014 fixant la date d’entrée en vigueur des dispositions de l’article 5 du décret n° 2013-554 du 27 juin
2013 relatif à la procédure de licenciement collectif pour motif économique ».
906 C. trav. art. D. 1233-9 et 10.
907 Dont l'adresse internet est www.portail-pse.emploi.gouv.fr.
908 La notification du projet de licenciement ; les informations et documents destinés aux représentants du personnel et au comité
central d’entreprise. Lorsqu’il n’existe pas de comité d’entreprise ni de délégués du personnel dans l’entreprise, l’employeur doit également transmettre les informations mentionnées à l’article L. 1233-31 du Code du travail.
gérer et d’assumer la sécurité de son matériel informatique, l’entreprise ne pourra donc pas prétendre à la force majeure. La responsabilité pénale du dirigeant pourra également être engagée en cas de négligence910. Il est donc primordial d’anticiper ces risques, grâce à des solutions techniques adéquates.
3) Modes de ruptures d’un commun accord
242. La rupture amiable de droit commun - Si aucun écrit n’est pas requis ad
vadilitatem, il est cependant conseillé d’en rédiger comme moyen de preuve. Il est en
revanche recommandé d'éviter de demander une rupture conventionnelle par courriel (ou par lettre), car en cas de refus, cela laisse une trace écrite du souhait de mettre fin à la relation de travail.
243. La rupture conventionnelle – « Présentée comme une modernisation sans précédent des relations individuelles de travail, la rupture conventionnelle illustre avec bonheur les rapports complexes du droit social avec celui des contrats »911. Si elle semble « peu risquée » c’est à condition de respecter les règles légales qui l’entourent. Introduite par la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008912, la rupture conventionnelle obéit au respect d'une procédure spécifique, soumise à validation de la Direccte. La rupture conventionnelle est tout d’abord subordonnée à un ou plusieurs entretiens913, mais aucun formalisme particulier n'est exigé pour convoquer le salarié. Un employeur peut donc aviser le salarié par un simple courriel. Lorsque les deux parties sont d'accord sur les conditions, elles peuvent signer le contrat de rupture conventionnelle. Ce dernier doit être établi en plusieurs exemplaires. La rupture conventionnelle est en effet considérée comme nulle si le salarié ne s’est pas vu remettre un exemplaire de la convention de rupture. Par ailleurs, la Cour de cassation énonce que « le droit de rétractation dont dispose chacune des parties à la convention de rupture doit être exercé par l'envoi à l'autre partie d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception »914. Le salarié peut donc manifester son droit de rétraction par courriel, le recommandé électronique devrait néanmoins être privilégié afin de se
910 C. pén. art. 226-17.
911 S. La Gac-Pech, « Les charmes et les dangers de la rupture conventionnelle du contrat de travail », Petites affiches, no 107, 29
mai 2015, p. 8.
912 « Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail » (JO n°0148, 26 juin 2008, p. 10224). 913 C. trav. art. L. 1237-12.
constituer une preuve de l’envoi dans les délais915. L’administration permet enfin à l'employeur ou au salarié de saisir en ligne la demande d'homologation916 d'une rupture conventionnelle d'un contrat de travail à durée indéterminée. Selon l’administration, la saisie assistée « offre une garantie de qualité de remplissage du dossier et un traitement rapide de votre demande par l’administration »917. On peut néanmoins regretter que toute la démarche ne soit pas dématérialisée, le formulaire personnalisé devant être téléchargé (format pdf) puis imprimé, signé par l’employeur et le ou la salarié(e) et envoyé à l’issue du délai de rétractation au service indiquées.
4) Rupture en cours d’essai
244. Absence de formalisme - La période d’essai revêt un caractère précaire tenant aux conditions de sa rupture. Pendant cette phase de transition, les règles du licenciement et de la démission ne sont pas applicables. L’employeur et le salarié peuvent procéder à la rupture du contrat de travail lors de la période d’essai, ce jusqu’au dernier jour de cette dernière918. Les parties ont, sous réserve de respecter le délai de prévenance visé ci-après, toute liberté pour rompre la période d’essai. La tenue d’un entretien préalable n’est pas requise. De même, la loi n’oblige pas à notifier la rupture de l’essai par écrit. En pratique, le recours à l’écrit permet de constituer un élément de preuve d’une part de la rupture du contrat elle-même et d’autre part du point de départ du délai de prévenance. Cet écrit pourrait prendre la forme d’un SMS ou d’un courriel. A noter cependant que, dans l’hypothèse où il reprocherait une faute professionnelle au salarié, l’employeur est tenu de respecter à l’égard de celui-ci la procédure disciplinaire919.
245. Conclusion du chapitre - La transaction électronique constitue un engagement presque comme les autres s’agissant du contrat de travail. En principe, s’il a acceptation d’une offre, il y a formation du contrat. Sur le plan juridique et technique, il n’y a aucun
915 C. trav. art. L. 1237-13 : « A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai
de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie ».
916 C. trav. art. L. 1237-14.
917 DAGEMO, TéléRC : le service de saisie d’une demande d’homologation de rupture conventionnelle (Cerfa n°14598*01),
https://www.telerc.travail.gouv.fr/RuptureConventionnellePortailPublic/jsp/site/Portal.jsp, consulté le 12 octobre 2016.
918 C. trav. art. L. 1231-1 : « Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié,
ou d'un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre. Ces dispositions ne sont pas applicables pendant la période d'essai ».
obstacle à ce que l’acceptation s’exécute en ligne par le fait de « cliquer sur sa souris ». Ce geste est comparable à l’acquiescement de la tête d’un acheteur lors d’une vente aux enchères. Toutefois, des problèmes relatifs à la preuve et à l’information préalable peuvent cependant se poser. En effet, la conclusion électronique du contrat est de nature à dénaturer les notions d’offre et d’acceptation. La méfiance historique du législateur n’est cependant pas totalement justifiée. Les documents électroniques sont aujourd’hui mieux protégées et plus accessibles (et ce y compris pour les travailleurs) que les documents au format papier. S’agissant spécifiquement de la rupture électronique du contrat de travail, les zones d'ombres et la complexité des dispositifs ne permettent pas de recommander la substitution de la procédure de rupture par des dispositifs dématérialisés. C’est d’autant plus paradoxale lorsqu’on considère que la relation de travail peut parfaitement s’opérer à distance.
Titre 2 L’
EXECUTION DE LA RELATION NUMERIQUE DETRAVAIL
246. Métamorphose du travail humain - « Antérieurement à la révolution industrielle, et jusqu’au début du XXe siècle, plus de 90% des travailleurs étaient dispersés dans des boutiques d’artisans et de commerçants, ou dans des fermes disséminées dans les campagnes. Les gens se surveillaient mutuellement. Les conditions de l’activité industrielle ont rompu les équilibres ancestraux. La nécessité de réunir les travailleurs, majoritairement salariés, dans un même lieu pendant la même période pour une tâche commune a conduit la surveillance au travail à revêtir des formes appropriées aux nouvelles exigences »920. Plus récemment, la cyber-surveillance a pris place. Plus qu’une différence de degré, c’est une différence de nature qu’elle génère avec la mise en réseaux des ordinateurs. La généralisation des technologies de l’information et de la communication permet de travailler n’importe quand et en tout lieu. « La métamorphose du travail humain, qui met les ressources de la pensée en exergue, ajoute des questions nouvelles qui peuvent inviter à s’intéresser à ces modalités » 921 . Dans cet environnement, la surveillance numérique (chapitre 1) peut être vue comme une contrainte limitant la marge de manœuvre du salarié, mais aussi comme une possibilité
920 H. Bouchet, « La surveillance numérique au travail », Hermès, La Revue, no 53, 26 octobre 2013, p. 85. 921 Ibid., p. 87.
de lui offrir plus d’autonomie. Les nouvelles manières de travailler, le mélange entre la vie privée et la vie publique, tel qu’il se produit sur les réseaux sociaux, a également une incidence forte sur les conditions de travail (chapitre 2). L’ambivalence du sujet témoigne des évolutions en cours, et conduit à s’interroger sur l’efficacité des dispositifs juridiques existants pour la protection des droits des salariés.