Section 1 La rémunération de la prestation immatérielle de travail
B. La rétribution, contrepartie de l’inventivité
81. L’importance des mentions du contrat de travail – « Comme souvent, lors de la rédaction du contrat de travail, la prise en compte des spécificités de chaque fonction
portera de meilleurs fruits qu’un rapide copier-coller d’une clause type, aussi excellente soit-elle »378 . Afin d'éviter les contentieux, la mention des missions inventives dans le contrat de travail est donc d’une grande importance et elle ne saurait être suppléée par une clause d’invention dont la rédaction ne fait le plus souvent que rappeler le régime
372 V. Lamberts, La propriété intellectuelle des créations de salariés, Larcier, 2004, p. 18. 373 Cass. com., 22 fév. 2005, pourvoi n°02-18.790, Bull. civ., IV, n°29.
374 Cass. com., 3 juin 2008, pourvoi n°07-10.253.
375 C. Radé, « NTIC et nouvelles formes de subordination », Dr. soc., 2001, p. 26. 376 Cass. soc., 21 sept. 2011, pourvoi n°09-69.927, Bull. civ., V, n°192.
377 Cass. soc., 15 janv. 2015, pourvoi n°13-14.811, inédit.
378 L. Flament, « Droit social Invention de salarié : de l’importance des mentions du contrat de travail », Cahiers sociaux, no 235,
juridique applicable379. Une clause générale figurant ainsi dans un contrat de travail ne
serait donc envisageable que si elle est extrêmement précise et n'aboutit pas à une cession globale des œuvres futures (interdite par la loi conformément à l'article L. 131-1 du Code de la propriété intellectuelle).
b. La rémunération du salarié auteur sur Internet
82. Les droits de l’auteur salarié - L'avancée des technologies et les nouveaux modes de communication favorisent l'essor des créations multimédia et par conséquent celui des œuvres réalisées par les salariés dans le cadre de leur emploi. Les problèmes de propriété intellectuelle concernent de très près les créateurs, artistes et autres créatifs de l’économie numérique qui risquent particulièrement de voir leurs droits violés. C’est une catégorie qui n’est pas nouvelles, sans doute, mais qui dans le travail indépendant ou dans des formes d’emplois salariés est en expansion aujourd’hui dans l’économie numérique380. Les fondements du droit d'auteur sont apparus à l'époque révolutionnaire alors que ceux du salariat n'ont commencé à émerger qu'à la fin du XIXe siècle. Depuis sa création, le droit d'auteur, qui ne connaissait à ses débuts que les beaux-arts, n'a cessé de voir son champ s'ouvrir à de nouveaux domaines tels que la photographie, les créations vestimentaires, les logiciels, etc. Chaque matière ayant évolué indépendamment de l'autre, voire même dans l'ignorance de l'autre, il n'est pas étonnant que le droit d'auteur et le droit du travail actuels paraissent, a priori, antinomiques : tandis que le droit d'auteur est la traduction juridique de la liberté de création, par principe indifférent au statut de la personne de l'auteur, une des caractéristiques majeures du salariat est l'existence d'un lien de subordination délimitant l'encadrement du salarié381. De nombreuses entreprises continuent à penser que le paiement de son salaire au salarié fait de l'employeur le seul propriétaire du travail du dit salarié et suffit à le rémunérer complètement382. Or, l’alinéa premier de l’article 1er du Code de la propriété intellectuelle pose le principe selon lequel, l’auteur d’une œuvre jouit sur cette œuvre d’un « droit de propriété incorporel exclusif et opposable à tous ». Les droits d'auteur naissent dans le patrimoine du salarié, même si son employeur lui a commandé
379 F. Héas, « Les droits sur l’invention faite par le salarié », RDT, 2011, p. 696.
380 Bureau international du travail, Rapport sur l’emploi dans le monde 2001, op. cit., p. 317.
381 D. Castel, « Social - Activité créatrice - Salarié et auteur : une situation empoisonnée ? », op. cit., p. 41. 382 O. De Tissot, « Internet et contrat de travail », Dr. soc., 2000, p. 150.
la réalisation de l'œuvre383. L’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle pose un principe très favorable au salarié. Il proclame le droit exclusif de l'auteur sur son œuvre avant de préciser, dans son alinéa 3, que « l'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa... ». Autrement dit le salarié qui, dans l'exercice de ses fonctions, crée une œuvre de l'esprit est considéré comme l'auteur et jouit de tous les droits attachés à cette qualité384. Le Code de la propriété intellectuelle fixe un certain nombre de critères pour qu’une création puisse bénéficier de la protection du droit d’auteur : l’œuvre doit ainsi être originale (i) et l’apport du salarié identifiable (ii). En revanche, ces critères ne s’appliquent pas au logiciel qui déroge au principe classique du droit de la propriété intellectuelle (iii).
i. L’originalité de l’œuvre multimédia et l’apport du salarié
83. Le droit d’auteur 2.0 - « Notre vénérable droit d’auteur, issu du temps de Beaumarchais, peine à présent à épouser les contours d’une réalité numérique de plus en plus mouvante »385. La question du droit d’auteur sur Internet met en lumière la question
des limites du système de la propriété intellectuelle dans l’environnement numérique et de son adéquation aux pratiques liées au web 2.0386.
84. Œuvre de l’esprit - Dès lors que le travail du salarié consiste à créer une œuvre de l'esprit, le salarié acquiert en effet un certain nombre de droits tout à fait inhabituels dans un « contrat de travail classique ». Le législateur entend protéger les œuvres de l'esprit le plus largement possible. L'article L. 112-1 du Code de propriété intellectuelle dispose ainsi que « le présent code protège les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit ». Afin d'apporter quelques précisions quant à ce qui est considéré comme une œuvre de l'esprit, et d'illustrer la notion, les articles L. 112-2 et suivant établissent une énumération non exhaustive, en distinguant les œuvres premières (livres, brochures, photos, la peinture, les œuvres d’architecture…), les œuvres dérivées créées à partir d'une œuvre première (traductions, adaptations...), et les titres originaux des œuvres.
383 J. Larrieu, « Propriété du produit du travail du salarié et droit d’auteur », RDT, 2009, p. 442.
384 N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle: Droit d’auteur, brevet, droits voisins, marque, dessins et modèles, LGDJ,
2014, p. 17.
385 L. Maurel, Twitter et le droit d’auteur : vers un copyright 2.0 ?, http://scinfolex.com/2009/06/14/twitter-et-le-droit-dauteur-
vers-un-copyright-2-0/.
85. Œuvre multimédia - L’œuvre multimédia ne figure pas au nombre des catégories des œuvres énumérées à l’article L. 112-2 du Code de la propriété Intellectuelle mais a été reconnue comme œuvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur. « La qualification d'une œuvre multimédia doit être recherchée, pour chaque œuvre concernée, d'après les conditions de sa création et la part prépondérante prise par le genre logiciel »387. Ainsi, les travaux graphiques réalisés par une salariée à l'aide d'un logiciel, relèvent notamment de l'article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle388. Or, lors de la création d'un site Web, ou pour animer des communautés
une entreprise fait souvent appel à ses salariés pour créer des images, textes, séquences animées, etc.389.
86. La condition d'originalité - Le droit d’auteur s’acquiert sans formalités, du fait même de la création de l’œuvre. Le législateur n'apporte aucune définition précise des œuvres concernées et aucune disposition législative ne permet d'établir les conditions de fond requises pour accéder à la protection. Suivant l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, l'originalité de l'œuvre est une condition nécessaire et suffisante pour que son créateur soit titulaire des droits patrimoniaux et moraux de « l'auteur ». Le critère d'originalité fait référence, selon la jurisprudence, à l'expression de la personnalité de l'auteur. Dès lors que l'œuvre « relève de l'effort créateur et reflète la personnalité de son auteur »390, elle est éligible à la protection par le droit d'auteur car
originale. « Ayant constaté que les œuvres d'un photographe présentaient certains traits caractéristiques, une cour d'appel en a souverainement déduit que ces choix, librement opérés, traduisaient, au-delà du savoir-faire d'un professionnel de la photographie, une démarche propre à son auteur qui portait l'empreinte de la personnalité de celui-ci, conférant à ces œuvres un caractère original »391. Si l’empreinte de la personnalité est décelée indépendamment de l’originalité, l’œuvre est protégeable. En effet, selon la Cour de cassation, l'œuvre conceptuelle bénéficie de la protection du droit d'auteur dès lors que l'approche de l'artiste s'est formellement exprimée dans une réalisation matérielle originale392.
387 Cass. 1ère civ., 25 juin 2009, pourvoi n°07-20.387, Bull. civ., I, n°140. 388 Cass. soc., 31 mars 2009, pourvoi n°07-45.680, inédit.
389 O. De Tissot, « Internet et contrat de travail », op. cit., p. 150. 390 Cass. com., 25 mars 1991, pourvoi n°89-11.204, inédit.
391 Cass. 1ère civ., 15 mai 2015, pourvoi n°13-27.391 : JurisData n° 2015-011061 ; JCP G 2015, 967, C. Geiger. 392 Cass. 1ère civ., 13 nov. 2008, pourvoi n°06-19.021, Bull. civ., I, n° 258.
87. Les nouveaux supports de créations - La notion d'originalité est une notion qui doit être appréciée à l’aune des nouvelles pratiques de travail et des nouveaux métiers. « Les nouveaux supports de créations bouleversent le statut des œuvres dans tous les domaines. Ils peuvent ainsi changer fondamentalement les modes de diffusion et de communication ou rendre infiniment plus faciles et rapides la création des œuvres nouvelles »393. L’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle s’interrogeait en juillet 2009 sur la question du droit d’auteur des producteurs de tweets394. A priori, la
brièveté des messages ne fait pas obstacle à une protection par le droit d’auteur. Selon l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle : « Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». Toutefois le droit d’auteur ne protège pas les simples idées, ni les faits bruts ou les informations395. Or on retrouve
sur Internet un certain nombre de messages qui ne sont que l’énoncé brut de faits ou d’informations. Toutefois certains messages pourraient être protégés par le droit d’auteur : « les mots d’humour, les rédactions surprenantes peuvent le devenir »396. Il
s’agit d’ailleurs là de l’essence du métier de community manager397.
88. Conditions générales du réseau social interne - Les réseaux sociaux obligent de plus en plus souvent les internautes à accepter des conditions générales d’utilisation du site. Ces clauses contractuelles sont rédigées dans le but de restreindre l’usage du contenu qu’ils seront amenés à partager mais aussi à prémunir l’hébergeur contre la violation du droit de l’auteur. Dans ses conditions générales d’utilisation Facebook indique ainsi : « Pour le contenu protégé par les droits de propriété intellectuelle, comme les photos ou vidéos, vous nous donnez spécifiquement la permission suivante, conformément à vos paramètres de confidentialité et des applications : vous nous accordez une licence non exclusive, transférable, sous-licenciable, sans redevance et mondiale pour l’utilisation des contenus de propriété intellectuelle que vous publiez sur
393 Y.L. Kouahou, La dissociation de l’originalité et de l’empreinte de la personnalité de l’auteur pour protéger une oeuvre,
http://www.village-justice.com/articles/dissociation-originalite-empreinte,4653.html, consulté le 10 décembre 2015.
394 S. Castonguay, « Les “Tweets” et le droit d’auteur ? », Magazine de l’OMPI, no 4, Juillet 2009, p. 11‑13.
395 Le thème d’une oeuvre cinématographique, non protégeable en soi, n’est pas un élément caractéristique original d’un film,
dont la reproduction ou l’adaptation est de nature à constituer une contrefaçon. Cass. 1ère civ., 25 mai 1992, pourvoi n°90- 19.460, Bull. civ., I, n°161.
396 F. Mattatia et A. Bobant, Internet et les réseaux sociaux, op. cit., p. 125.
397 Quand les marques se répondent ou répondent aux internautes, la conversation peut vite devenir décalée. Dans ces
conversations transparaissent inévitablement la personnalité des auteurs Top 10 des interventions de community managers, http://www.blogdumoderateur.com/top-10-des-interventions-de-community-managers/, consulté le 10 décembre 2015.
Facebook ou en relation avec Facebook (licence de propriété intellectuelle). Cette licence de propriété intellectuelle se termine lorsque vous supprimez vos contenus de propriété intellectuelle ou votre compte, sauf si votre compte est partagé avec d’autres personnes qui ne l’ont pas supprimé »398. Les réseaux sociaux dans les entreprises doivent s’inspirer de ces clauses pour éviter tout contentieux relatif à l’utilisation d’une photo ou au devenir des messages postés par un salarié lorsque ce dernier quitte l’entreprise.
89. Apport identifiable du salarié - Dans les œuvres « personnelles » ou de « collaboration », l'apport du salarié est original et clairement identifiable, même si l'œuvre a été créée à l'initiative de l'employeur. L’œuvre de collaboration désigne l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques animées par une inspiration commune et concertée pour réaliser l’œuvre. « La seule véritable exception à l'attribution initiale des droits au créateur est la figure de l'œuvre collective, œuvre plurale dirigée par un instigateur (personne physique ou morale) qui la publie sous son nom »399. Pour les œuvres multimédias, le problème n'est pas simple, car il faut
procéder à une analyse factuelle très précise de l'apport de chacun des salariés créateurs.
90. L’œuvre collective - Selon l’article L. 113-2 du Code de la propriété
intellectuelle « est dite collective l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé ». Dans cette œuvre la contribution personnelle des différents auteurs se fond dans un ensemble sans qu’il soit possible d’attribuer à un auteur un droit d’ensemble sur l’œuvre réalisée400. De nombreuses œuvres « multimédia » créées par une entreprise le sont par un groupe de salariés et aucun ne peut « signer » l'œuvre, car son apport fusionne avec celui de chacun de ses collègues401. Dans un arrêt du 25 mars 2004, la Cour d'Appel de Versailles qualifie un
398 Déclaration des droits et responsabilités (Date de la dernière révision : vendredi 30 janvier 2015),
https://www.facebook.com/legal/terms/update.
399 A. Bensamoun, « Les créations salariées : véritable oxymore du droit d’auteur ? », D., 2014, p. 2351. 400 F. Pollaud-Dulian, « Oeuvres collectives. Auteur salarié », RTD com., 2012, p. 764.
site web d'œuvre collective en se fondant sur l'analyse de son processus de création402.
Cette décision illustre l'appréciation in concreto qui préside à la qualification des œuvres collectives. Les salariés n'ont alors aucun autre droit que ceux fixés par leur contrat de travail403. A contrario, la Cour de cassation a pu estimer que les jeux vidéo étaient des œuvres collectives404.
91. L’œuvre composite - L’œuvre composite est définie à l’article L. 113-2 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle comme « l’œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière ». L’article L. 113-4 du Code de la propriété intellectuelle précise également que l’œuvre composite est « la propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante ». Il faut donc dans ce cas que l’auteur de l’œuvre seconde demande préalablement une autorisation à l’auteur de l’œuvre première et qu’il respecte ses droits patrimoniaux et moraux.
ii. Les droits d'exploitation
92. Contrat de cession - La question du droit des auteurs salariés de droit privé est une question qui devrait susciter plus d’inquiétudes. En effet, certains contrats de travail des auteurs salariés prévoient que ces derniers cèdent leurs droits sur les œuvres créées pendant la durée du contrat de travail à leur employeur. Tout d’abord, l’article L. 131-3 alinéa 1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que : « La transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». Par ailleurs, ces pratiques apparaissent pour le moins incertaines au regard du principe de la prohibition de la cession globale des œuvres futures visée par l’article L. 131-1 du Code de la propriété intellectuelle.
402 La réalisation, par un salarié, d’illustrations destinées à s’intégrer dans un site internet créé à l’initiative d’une société qui en a
défini la conception - fonctionnalités, charte graphique et plan de navigation générale - et en a surveillé et contrôlé l’élaboration pour en assurer l’homogénéité finale, ne permet pas de reconnaître à ce collaborateur un droit distinct sur sa contribution, dès lors que les images litigieuses, même si elles peuvent donner lieu à un tirage à part, ne constituent qu’une partie des éléments d’illustration des pages du site dans lesquelles elles se fondent, caractérisant ainsi la participation à une oeuvre collective au sens de l’article L. 113-2 du Code de la propriété intellectuelle. CA Versailles, 22 mars 2004, n°2003-00782.
403 J. Daleau, « Oeuvre collective : titularité du droit moral », D., 2012, p. 1246.
404 « En estimant que les jeux vidéo en cause seraient des oeuvres de collaboration, la cour d’appel a violé l’article L. 113-2 du
93. Rémunération de l'auteur - La rémunération issue des droits d'auteur est distincte de la rémunération du temps passé sous la subordination de l’employeur qui est une contrepartie de la prestation de travail. Le salarié peut céder à l'employeur les droits d'exploitation de l'œuvre, dans son contrat de travail, mais il doit être ensuite rémunéré « proportionnellement » à l'exploitation effective de l'œuvre 405 ; le droit à une rémunération proportionnelle étant d'ordre public, l'employeur ne pourra donc prétendre que le seul salaire constitue la rémunération d'auteur du salarié406. Toutefois, l’article
article L. 122-7 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gratuit ou à titre onéreux ». S'il peut être dérogé à la participation proportionnelle de l'auteur moyennant une rémunération forfaitaire407, lorsque l'auteur aura subi un préjudice de plus de sept
douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l'œuvre, il pourra provoquer la révision des conditions de prix du contrat408.
94. Le droit de reproduction - Tout nouveau public appelle une nouvelle
rémunération. Si l’employeur décide d'effectuer la publication sur un autre support, il devra négocier cette publication avec son salarié, qui retrouve tous ses droits d'auteurs. La jurisprudence rappelle que l'existence d'un contrat de travail n'emporte aucune dérogation à la jouissance des droits de propriété intellectuelle de l'auteur. Ainsi, à défaut de convention expresse, le photographe pigiste ne transmet pas à son employeur, du seul fait de la première publication des photographies réalisées dans le cadre du contrat de travail et rémunérées à titre de pige, le droit de procéder à de nouvelles reproductions des œuvres, ou celui de céder ce droit à un tiers409.
95. Dispositions propres aux journalistes - S’agissant des journalistes, la
rediffusion dans un autre titre appartenant au même groupe de presse ou une diffusion en ligne (en plus du support papier) devrait être considérée comme une nouvelle exploitation de l’œuvre. En pratique, certaines entreprises, notamment dans la presse multimédia, ont pu être tentées d'attribuer une qualité fictive d'auteur à des contributeurs réguliers, afin d'être assujetties à des cotisations moins élevées que celles qu'il aurait
405 CPI, art. L. 131-4.
406 O. De Tissot, « Internet et contrat de travail », op. cit., p. 150.
407 A. Bensamoun, « Les créations salariées : véritable oxymore du droit d’auteur ? », op. cit., p. 2351. 408 CPI, art. L. 131-5.
fallu régler concernant des salariés410. Si la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la
diffusion et la protection de la création sur internet « Loi Hadopi » a été très médiatisée pour ses dispositions relatives au téléchargement illicite, la cession légale des droits d’auteur des journalistes a moins retenu l’attention. Désormais, la cession est gratuite pour une certaine durée (à négocier) pour le titre de presse. Les journalistes se voient privés de la dévolution limitée des droits d’auteur au profit de leur employeur, dans des conditions particulières, spécifiques et complexes. L’article L. 132-37 du Code de la propriété intellectuelle spécifie clairement qu’il n’y a pas d’autre contrepartie que le salaire. En effet, pour s’adapter à la demande des consommateurs, le nouveau modèle économique de ce secteur tend à se structurer autour d’une diffusion d’un même contenu sur plusieurs supports, simultanément ou successivement (papier, site internet, applications mobiles)411.
iii. L’exception du logiciel
96. L’exception du logiciel - Nombreuses sont les entreprises qui exploitent ou utilisent des logiciels développés par leurs salariés. Or, l'article L. 113-9 du Code de la