Section 1 : Les Partenariats Public-Privé
1.1. La multiplicité des formes juridiques
Depuis une quinzaine d’année, les autorités publiques ont de plus en plus recours aux partenariats public-privé en raison des contraintes de financement auxquelles elles doivent faire face. Les arguments essentiellement avancés résident dans le bénéfice du savoir-faire du secteur privé. Les partenariats public-privé permettent de réaliser des économies dans la mesure où ils intègrent toutes les phases de projet, depuis sa conception jusqu’à son exploitation. Dans les marchés classiques de commande publique, il y a séparation entre les phases de conception et de réalisation par exemple ou/et d’exploitation. De fait, les prix pratiqués semblent inférieurs à ceux que les autorités publiques auraient pratiqués. Le rôle de l’État s’inscrit désormais dans un rôle plus d’organisateur, de régulateur et de contrôleur que d’opérateur direct. Derrière cette notion de partenariat public-privé se trouvent une multitude de formes juridiques.
• Le partenariat public-privé peut être défini de manière élargie.
Le terme générique de partenariat public-privé alimente de nombreuses discussions. Cette nouvelle forme d'achat en recourant à l'externalisation de SIG permet aux partenaires publics de disposer de moyens juridiques globaux facilitant la fourniture de services publics. Stricto sensu, le partenariat public-privé se définit comme la coopération entre le partenaire public et le partenaire privé sur différents aspects d'un projet à réaliser. À l'heure actuelle, cette notion de partenariat public-privé n'est pas définie clairement et de manière définitive dans le droit communautaire. Le livre vert de la commission européenne du 30 avril 2004 donne une définition très large du partenariat public-privé, en incluant non seulement certains contrats publics, mais aussi des partenariats institutionnels du style société d'économie mixte.
Le gouvernement peut déléguer la tâche de financement à une entreprise privée dans le cadre du partenariat public-privé dans lequel le partenaire privé ou une entité
spécifique (SPV) se charge des dettes. De cette façon, les prêts souscrits pour payer les infrastructures n’apparaissent pas dans les comptes publics.
La création d’une Special Purpose Vehicle (SPV) dont la traduction est : société de projet peut prendre différentes formes, comme nous l’indique le schéma suivant. Celle-ci est constituée en vue de la conception, de la construction, du financement et de l’exploitation de l’infrastructure. Les flux générés monétaires et réels par les différents acteurs d’une SPV entre eux sont à relier aux risques encourus par chacun des acteurs. Ils permettent de visualiser les obligations et les contreparties de chaque partenaire. Le secteur public récolte une partie des revenus ou l’ensemble en contrepartie de paiements par subventions ou commissions… Les banques, elles, assument le risque d’investissement par la mise à disposition de fonds en contrepartie du paiement d’intérêts et du remboursement partiel du capital prêté.
SCHEMA N°1 :LES FLUX REELS ET MONETAIRES DANS UN PPP
1 / Revenus, ou/et dividendes
2 / Subventions, commissions de mise à disposition, péages virtuels… 3 / Service de la dette, paiement des intérêts
4 / Apport en capital, Dette
5 / Fourniture de biens et/ou services 6 / Redevances si prévues au contrat
Partenaire Privé ou SPV Secteur public Banque Investisseur Constructeur 1 2 4 5 6 7 8 10 1 11 3 9 Exploitant Usager
7 / Paiements et/ ou partage des bénéfices 8 / Fourniture de biens et/ou services 9 / Paiements
10 / Fourniture de biens et/ou services 11 / Fonds propres
L’usager, lui, paie directement le service et/ou le bien. L’investisseur lui cherche à récolter les bénéfices. Le constructeur est rémunéré pour l’infrastructure qu’il a mise en œuvre. Et l’exploitant perçoit des redevances si elles sont contractualisées, et rend le service et/ou le bien à l’usager sous le contrôle du partenaire public, en fonction du contrat signé.
• Différentes techniques juridiques peuvent être utilisées.
* Le financement de projet est une technique par laquelle les investisseurs se rémunèrent à partir des revenus tirés du projet. Ce mode de financement est très ancien. L’exemple d’école est celui d’Eurotunnel qui n’a pas généré suffisamment de revenus pour couvrir les coûts de dépassement du projet ainsi que toutes les dettes et les refinancements. Depuis, ce type de financement est réservé à des infrastructures liées à des services marchands pour lesquelles le consortium privé obtient une concession d’exploitation (exemple de l’eau).
* Le contrat de gestion : l’autorité publique paie une entreprise privée pour la gestion et la fourniture du service. Ceci limite le risque du contractant. La rémunération pour le contractant est défini par un prix plancher (flat fee), avec la possibilité d’un paiement additionnel lié aux performances constatées. Ce contrat est de court terme (3 ans). Dans le cas des contrats, la dimension temporelle est différente de celle utilisée en économie. Le long terme s’apparente à des contrats de 20-30 ans. Et le court terme est de 3 ans à 7 ans. Et entre 7 et 20 ans, on est dans le moyen terme.
* La concession : l’entreprise est responsable des opérations et du capital investi. Le risque est dans de nombreux cas très bien évalué en amont, puisque les inputs au contrat sont précisés. Ce sont des clauses de type « step in »44. Celles-ci portent sur les tarifs, les coûts, et les données macro-économiques en général… Les risques sont supportés par l’État alors qu’ils font partie du calcul économique qui est déterminant dès le début du contrat. L’incertitude radicale de l’économie, principe fondamental de
44 Dans certaines opérations, les institutions financières se réservent le droit de se substituer au
gestionnaire du projet, ou de signer avec un nouveau gestionnaire, lorsque les flux financiers générés par le projet descendent en dessous d’un certain niveau. La mise en œuvre de ces clauses, qui appartiennent à la catégorie des clauses dites "de step-in", peut aboutir au changement du partenaire privé de l'organisme
John Maynard Keynes, implique ici que le risque est supporté par l’État et non par les entreprises. Le principe d’asymétrie de l’information n’a pas de sens car, les risques liés à l’évolution de la conjoncture économique sont partagés par tous. Personne ne détient plus d’information sur la réalisation ou pas des risques. Cependant dans l’évaluation d’autres risques, l’asymétrie informationnelle et le comportement opportuniste deviennent intrinsèques au contrat et à sa formation.
• Différentes formes juridiques du contrat entre le partenaire privé et public peuvent être envisagées. Chacune d’entre elles représentent des degrés de contrôle différents conservés sur l’infrastructure ou le service public associé. La pratique habituelle est d’identifier à travers l’usage d’un sigle le degré de délégation.
En effet, différentes formes contractuelles peuvent exister et impliquent un degré de flexibilité plus ou moins élevé pour les parties et un degré de transfert de responsabilité du public vers le privé.
* Le BOT (“Build, Operate, Transfer”)45 équivaut à un contrat de construction. Le secteur public rachète au partenaire privé l’infrastructure commandée. Le gouvernement confie à la société concessionnaire la construction (Build), et l'exploitation (Operate) de l’infrastructure servant à réaliser le service public. Elle demande le retour de l'infrastructure dans le domaine public en fin de contrat (Transfer). Ce schéma est le plus souvent utilisé dans le domaine des infrastructures routières. Il donne la possibilité à l'État ou à la collectivité locale de rester propriétaires de l'actif. Il permet ainsi la participation du secteur privé, tout en préservant les intérêts stratégiques de développement du partenaire public. Les modalités du financement du projet sont évidemment sous-entendues, alors que dans le cas britannique cette dimension est précisée, comme dans le cas du contrat DBFO. En effet, le financement est essentiellement privé (cf. « F : finance »).
* Le DBFO (« Design, Build, Finance, and Operate») est un contrat dans lequel le concessionnaire privé conçoit, construit, finance et gère l’infrastructure en étant rémunéré par les autorités publiques pour le service offert. Ce contrat est donc de même nature que le BOT, avec un transfert en fin de contrat en général à la demande des collectivités britanniques.
* D’autres formes hybrides BOOT (“Build, Own, Operate, Transfer”) n’incluent pas la conception et les études, le secteur public établit un cahier des charges très précis
laissant peu d’initiative au privé. Une variante du BOOT est le BOOST (« Build,Own, Operate, Subzidize, Transfer) qui inclut une subvention publique limitant le risque pour la société de projet. Les contrats BOO (« Build, Own, Operate ») sont sans transfert d’actif en fin de concession.
Dans le cas des infrastructures, d'autres modalités contractuelles peuvent être envisagées : la conception (Design / Concevoir), la réalisation (Construct / Réaliser), la réhabilitation (Rehabilite / Réhabiliter), la détention de la propriété (Own / Etre propriétaire), la prise d’un crédit-bail (Lease / Prendre un crédit-bail), l’exploitation (Operate / Exploiter), et la vente à la collectivité (Sell / Vendre à la collectivité). Le schéma suivant classe en fonction du degré de responsabilité des partenaires public et privé par rapport aux montages contractuels choisis.
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CHEMA2 :Les Partenariats Public-Privé possibles
Source : Collecte d’informations et conception par nos soins.
On peut donc envisager une multitude de contrats à partir des acronymes : B (Build), O (Own) ou O (Operate)…cités précédemment. On y trouve des formes avec une responsabilité du partenaire public plus importante comme le « Rehabilitade- Operate-Transfer » (ROT), c’est-à-dire un opérateur privé réhabilite un bien existant,
B
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O
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B
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O/M
B
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B
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CONTRAT DE SERVICE CONTRAT DE GESTION LOCATION CONCESSIONB
O
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Responsabilité publique Responsabilité privée
NOUVEAUX PROJETS
l’exploite et le maintient sous sa responsabilité pendant la durée du contrat. Une variante est le « Build-Rehabilitade-Operate-Transfer (BROT) », où il y a construction d’un complément au bien existant. Et le contrat « Rehabilitade-Lease or Rent-Transfer » (RLT/RTT), consiste pour un opérateur privé à réhabiliter un bien existant, à le louer ou à en faire un bail et à maintenir sous sa responsabilité le bien pendant la durée du contrat.
Enfin, les contrats “spots” consistent pour l’autorité publique à signer des contrats de très court terme avec l’opérateur privé sans une mise en concurrence préalable.
Après cette analyse des formes contractuelles existantes et des définitions multiples et séquentielles, nous pouvons aborder les partenariats public-privé à travers plusieurs dimensions : le degré de transfert de responsabilités, leur mode de financement, la durée du contrat et s’il s’agit de biens et services existants ou à créer.
La notion de transfert de propriété et donc de propriété des actifs est centrale dans une optique de développement durable d’un pays. Souvent assimilé dans la littérature comme étant une privatisation, le partenariat public-privé peut en être différencié par la propriété in fine des actifs, qui n’est pas toujours privée. Les investissements selon la forme contractuelle adoptée peuvent être soient privés, soient publics. Enfin, cette relation partenariale a une temporalité déterminée et son objectif est la production et/ou l’exploitation et la fourniture d’un service public, plus précisément dans le cadre du secteur des infrastructures.