La complexification des contrats un moyen de pallier à l’incertitude radicale

mettre en place des mécanismes de garantie s’accroît. En particulier, les partenariats public-privé récents comportent des systèmes de compensation financière pour l’exploitant par exemple si le trafic réel est inférieur aux prévisions, ce qui peut se révéler particulièrement onéreux dans certains cas pour l’État. Le contrat de PFI britannique reste l’un de ceux qui est le plus détaillé précisant les obligations contractuelles à travers une forme standardisée, ainsi que toutes les clauses résolutoires. Il s’adapte à chaque secteur et est très fouillé.

Dans ce contexte, il apparaît qu’un modèle unique de partenariat public-privé est difficilement envisageable compte tenu de la diversité des projets et qu’une approche au cas par cas s’avère plus adaptée. Cela va entraîner des coûts de révélation de l’information très élevés, avec la création de rentes informationnelles.

La promotion des PPP au niveau transeuropéen, ciblée sur les projets, ou parties de projets, bien spécifiques dont les caractéristiques permettent de s’accommoder de ces contraintes (routes – aéroports – terminaux – ports) mérite d’être développée. Les marchandages en information imparfaite sont loin d’avoir l’efficacité des marchandages selon Ronald Coase : quand deux agents économiques sont engagés dans un marchandage, c'est-à-dire cherchent à négocier un arrangement aussi avantageux que possible, ils y parviendront s'ils disposent tous deux d'une information parfaite sur la

133 _{Traduction par nos soins : « En principe, la renégociation peut être un instrument positif quand il}

nature de la transaction. Ici la condition d'information parfaite est très forte selon le théorème de Ronald Coase. Elle implique donc en particulier que chaque agent connaisse les enjeux de l'autre. Au mieux la négociation s'allonge, les arrangements pris finalement seront moins satisfaisants. Le fait d'élargir le nombre de participants à la renégociation permet de se rapprocher finalement d'une situation proche de celle du marché concurrentiel (Henry, 1997, pp. 187-189). Cela contribue à réduire l’asymétrie informationnelle, et donc à réduire les effets post-contractuels. La négociation entre partenaires et le maintien de la relation aboutit à un partage des risques « équitable » et acceptable selon les partenaires (Ménard, Oudot, 2006). Dans le cas d’aléas, les conséquences financières sont partagées à 50-50. Cette règle de partage est donc implicite et ne fait l’objet d’aucun engagement contractuel. Cette hypothèse d’équilibre des aléas a été testée pour les contrats dans le secteur de la défense.

Compléter le contrat implique une rente (Tirole, 2007), et chercher à le compléter en le spécifiant par de nouvelles obligations apparaît comme une impasse.

« First, there are transaction costs of negotiating deals. Second, complete contracts may be wasteful contracts. Individual interests lead parties to fine-tune the contract whenever contract incompleteness could put them in a situation of being held up ex post. Completing contracts thus involves rent-seeking. »134

Le fait de maintenir une relation partenariale d’échange et de négociation permet de réduire le niveau d’asymétrie, tout en prenant conscience des difficultés et risques inhérents à tout contrat ex post.

La renégociation est un outil permettant à l'une des parties de revoir les clauses contractuelles. Ce besoin de renégociation constante peut être une opportunité pour le partenaire privé d'ajustement des termes du contrat. En général, pour la partie publique il est souvent désavantageux de renégocier, du fait en partie d'une plus grande expertise et connaissance du partenaire privé des révisions du contrat et de leurs conséquences.

De plus dans le cas du contrat britannique de PFI, l’Institut du génie civil britannique (ICE) souligne le danger que pose l'inflation des coûts de construction des infrastructures publiques. Le renchérissement des projets d'infrastructures publiques pourrait atteindre 10 milliards d’euros en 2015 en Grande Bretagne. L'institut préconise l'établissement d'une commission mixte privée publique indépendante qui

134 _{Traduction par nos soins : « D'abord, il y a des coûts de transaction des affaires négociées.}

Deuxièmement, les contrats complets peuvent être des contrats très peu économiques. Les intérêts individuels mènent les parties à ajuster le contrat chaque fois que le contrat incomplet pourrait les mettre dans une situation de hold-up ex post. Compléter les contrats implique ainsi des rentes de situation. »

programmerait, coordonnerait et ferait le suivi des grands projets d'infrastructure. Ce type d'organisme d'accompagnement et de suivi existe déjà en Irlande du Nord et se nomme « Strategic Investment Board »135_{. Le rôle du SIB dépend des besoins des} partenaires publics et des projets, qui requièrent des compétences et de l'expérience pas toujours existantes dans le secteur public : un directeur de projet à chaque étape du PFI, un conseiller sur les aspects commerciaux des contrats, sur les stratégies d'approvisionnement, une assistance dans la production de scénarios d’affaires, le conseil sur la faisabilité des programmes de partenariat public-privé. Il doit contribuer au développement du marché en encourageant la concurrence et en permettant la « value for money », c'est-à-dire permettant un usage optimal de l’argent public.

Par conséquent la mise en œuvre d’outils d’évaluation et de mutualisation des expériences au niveau européen est indispensable mais aussi au niveau des collectivités locales elles-mêmes. La décentralisation implique une autonomie budgétaire élevée et donc la nécessité de personnes compétentes au sein de ces collectivités locales et ayant une bonne connaissance de la gestion d’un projet, de la conception à la fourniture du service public. Quelle forme de gouvernance pour les partenariats public-privé avec une asymétrie intrinsèque des contrats complexes ?

2.2. Les partenariats public-privé et une nouvelle gouvernance : le