Les différentes appréhensions du concept « droit » obligent tout d’abord à le définir tel qu’il est entendu dans cette étude210. Cette première étape permet ensuite d’envisager ce qui peut être nommé « système » de la dette publique puis à présenter l’un des enjeux de cette thèse, l’étude du rapport entre les différentes normativités juridiques, politiques et économiques.
L’étude du droit comme analyse du phénomène normatif
Les considérations sur le statut ontologique du droit invitent les auteurs à se situer par rapport à leur conception du droit, c’est-à-dire à le présenter en tant qu’objet indépendamment de ses déterminations211. Cette question est rarement soulevée, mais elle demande à l’être avant tout examen d’une thèse en droit sur la dette publique car ce qui peut être nommé « droit » peut avoir des sens très différents selon les écoles et les auteurs212. En effet, le droit peut tour à tour se concevoir en tant qu’étude d’un (ou des) ordres normatifs, en tant que technique de régulation politique, en tant que champ particulier de l'activité sociale ou autre213. Il devrait alors relever du poncif de souligner avant tout développement que les études portant sur la dette publique souffrent du même mal que celles portant sur le droit d’une manière plus générale, c’est-à-dire celui de la construction préalable du concept « droit »214. Pourtant,
210
Pour une justification de l’idée selon laquelle étudier un concept suppose une représentation du concept, Henri POINCARÉ, La science selon Henri Poincaré La science et l’hypothèse, op. cit., p. 48.
211
Ainsi que l’avance Otto Pfersmann « toute théorie du droit doit d’abord développer une conception des objets dont elle est susceptible de traiter, elle doit présenter une ontologie du droit », Otto PFERSMANN, « Chapitre introductif. La production des normes : production normative et hiérarchie des normes », in Traité international de droit constitutionnel, Dalloz, coll. « Traité Dalloz », pp. 484-528., p. 487.
212
Pour un exemple de réflexion sur cette problématique, voir H. L. A. HART, The Concept of Law, op. cit., p. 1 et 2. L’auteur choisit un exemple intéressant : « To this unending theoretical debate in books we find a strange contrast in the ability of most men to cite, with ease and confidence, examples of law if they are asked to do so. Few Englishmen are unaware that there is a law forbidding murder, or requiring the payment of incarne tax, or specifying what must be clone to make a valid will. Virtually everyone except the child or foreigner coming across the English ward 'law' for the first time could easily multiply such examples, and most people could do more ». Voir aussi p. 16.
213
Pierre NOREAU, « La norme, le commandement et la loi : le droit comme objet d’analyse interdisciplinaire », Politique et Sociétés, vol. 19, no 2‑3, 2000, p. 153‑177.
214
Le droit est généralement envisagé comme correspondant aux seules normes juridiques et son étude impose de se détacher d’autres formes de normativités telles que la morale. La question de la définition du droit est centrale. Toutes les théories sont bâties sur une certaine ontologie du droit et la définition
l’absence de référence ontologique est pour Paul Amselek un « fléau majeur »215 et pour Otto Pfersmann « le point faible »216 des théories qui ne prennent pas le soin de se situer. Les travaux sur la dette publique ne font pas exception et peinent comme beaucoup d’autres recherches sur le droit face à cette difficulté. Les auteurs développent de fait tous plus ou moins explicitement une certaine ontologie du droit, mais celle-ci n’est que trop rarement mise en avant pour permettre une véritable catégorisation quant à leur construction. Pourquoi en est-il ainsi ? La raison n’est pas claire. Il semble, comme l’observe Gregory Bateson, qu’il « soit embarrassant
d’avoir à se référer sans cesse d’une part à l’ontologie, de l’autre à l’épistémologie »217, c’est-à-dire que ce type de construction renverrait à une certaine structuration de l’esprit qui pourrait sembler ne pas répondre aux ambitions des auteurs ou leur apparaître trop contraignante. Il est aussi possible que ce manque ait pour cause l’absence d’étude strictement qualitative sur le sujet et donc soit une conséquence directe de l’emprise de chiffres218.
Dans cette thèse, le droit est envisagé comme la science ayant pour première ambition « la connaissance juridique », c’est-à-dire l’étude des normes qui ont le caractère de normes juridiques. Le droit est alors « un ordre ou règlement normatif de
l'action humaine, c'est-à-dire un système de normes qui règlent la conduite d'êtres humains »219. Cet ordre juridique est défini par Hans Kelsen comme « un système de
normes générales et de normes individuelles qui sont unies les unes aux autres par le fait que la création de chacune des normes qui appartient à ce système est réglée par une autre norme du système, et, en dernière analyse, par sa norme fondamentale » 220.
adoptée change tout. Le droit se conçoit différemment selon qu'on l'étudie « en tant qu'ordre normatif, en tant que technique de régulation politique ou en tant que champ particulier de l'activité sociale ». Voir Pierre NOREAU, « La norme, le commandement et la loi : le droit comme objet d’analyse interdisciplinaire », op. cit.; ainsi que le souligne Michel Troper « il n'existe d'accord ni sur une définition du droit, ni sur une définition de la philosophie du droit, ni sur le point de savoir si elle est une branche de la philosophie ou une partie de la science juridique, ni sur une liste des questions dont elle devrait s'occuper, ni sur ses fonctions, ni sur l'expression même de « philosophie du droit » », Michel TROPER, La philosophie du droit, op. cit., p. 9.
215
Paul AMSELEK, « Ontologie du droit et logique déontique », La querelle des normes : [en hommage à Georg Henrik von Wright] / sous la direction de Jean-Luc Petit, Centre d’ analyses de savoirs contemporains, 1995.
216
Otto PFERSMANN, « Après Michel Villey, la philosophie du droit aujourd’hui », Cités, n° 58, no 2, 7 Avril 2014, pp. 61‑73.
217
Gregory BATESON, Vers une écologie d’esprit, Tome 1, Paris, Seuil, 1995, 299 p., p. 270. 218
Cette question est traitée dans le cœur de la thèse, voir infra.
219
Hans KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 6.
220
Cette conceptualisation s’oppose à d’autres théories221, mais est rejointe au principal motif qu’elle présente le droit comme un ordre idéal au sens de modèle absolu, « autosuffisant » 222 et qui ne renferme donc aucune contradiction. Cette approche peut se comprendre ainsi : « dans la proposition juridique, il n'est pas dit, comme
dans la loi naturelle, que si A est, B est ; il y est dit que, si A est, B doit être (soll sein) ; et ceci n'implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera » 223. Cette approche a la qualité de présenter le droit comme un état et non une action, c’est une perception sans vide dans laquelle des règles couvrent toujours une situation.
En plus d’être un phénomène normatif, le droit est aussi un phénomène social224. L'autorité juridique prescrit des conduites humaines225qui concernent une collectivité, c’est-à-dire une pluralité d’individus. Il faut entendre par « collectivité
d'individus », ce qui est commun à ces individus et c’est en fin de compte
« uniquement l'ordre qui règle leur conduite »226. Mais la normativité juridique est- elle la seule à concerner l’individu et la collectivité ? Il est considéré dans la pensée de Hans Kelsen ou de ses héritiers que le droit présente un certain nombre d’originalités par rapport aux autres ordres normatifs. Parmi elles, que « le droit — et
c'est une originalité extrêmement importante qu'il présente — règle lui-même sa propre création et sa propre application » 227. Ensuite, en tant qu'ordre de contrainte, le droit se distinguerait d'autres ordres sociaux par son usage de la contrainte, c'est-à- dire que la règle juridique doit s’appliquer même contre le gré de l'individu voire par l'emploi de la force physique 228. Enfin, il est considéré que la normativité juridique se
221
Par exemple, la théorie du droit dite « égologique » affirme que l'objet de la science juridique n'est pas les normes, mais la conduite humaine. La théorie marxiste considère le droit comme un agrégat de relations économiques. La « théorie statique du droit » envisage le droit à l'état de repos, comme un système de normes en vigueur et la « théorie dynamique du droit » a elle pour objet le droit en tant mouvement, le processus juridique par lequel le droit est créé et appliqué. La théorie dite « réaliste » du droit affirme que le droit n'est rien qu'un ensemble de prophéties sur la façon dont les tribunaux décideront, que le droit est donc une science de prédiction, voir Ibid., p. 95-96 et p. 120.
222
« L’ordre juridique est conçu non pas simplement comme un assemblage de normes posées, mais comme un système qui s’organise lui-même » voir Otto PFERSMANN, « Hierarchie des normes », op. cit.
223
Hans KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 106.
224
« est normatif en droit tout objet qui est pourvu d'une capacité à servir de référence dans l'opération intellectuelle de jugement (ou d'évaluation) en droit », voir François BRUNET, La normativité en droit, Paris, Mare & Martin, coll. « Bibliothèque des thèses : droit public », 2012, 678 p., p. 489.
225
« c'est seulement pour la raison qu'à tort ou à raison elle la tient pour précieuse pour la communauté juridique des hommes » voir Hans KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 46.
226 Ibid., p. 200. 227 Ibid., p. 96. 228 Ibid., p. 48.
distingue des autres normativités (sans qu’il apparaisse toujours nécessaire de chercher à considérer leurs spécificités respectives). Cette habitude d’opposer le droit face aux autres normativités sans distinction se retrouve par exemple chez Herbert Hart229 ou Hans Kelsen quand ce dernier avance qu’en « posant que le droit est norme
ou plus exactement un système de normes et en limitant la science du droit à leur connaissance, à leur description et à l’étude de leurs relations, on trace la frontière qui sépare le droit de la nature ou des autres sciences sociales »230 ou quand il affirme qu’« on peut grouper l'ensemble des normes sociales autres que juridiques
sous la dénomination de morale, et l'on peut nommer éthique la discipline qui entreprend de les connaître et de les analyser »231. Toutefois, si cette opposition binaire entre le droit et les autres normativités a un sens historique, elle ne semble pas soutenable dans le contexte contemporain. Dans son ensemble, cette approche est d’ailleurs peu justifiée et semble reposer sur des habitudes, comme en témoignent les nuances apportées par le maître viennois lui-même qui dans la « Théorie pure du
droit » 232 relève que « tous les ordres sociaux sont efficaces jusqu'à un certain point
en ce qu’ils exercent une contrainte psychique, et nombre d'entre eux le font à un degré beaucoup plus élevé encore que l'ordre juridique, comme les ordres normatifs religieux »233 ou encore quand il constate que « les normes juridiques ne sont pas les
seules normes qui règlent la conduite réciproque des hommes, c'est-à-dire les seules normes sociales »234. D’ailleurs, l’opposition binaire entre le droit et la morale conduit à une difficulté dans la pensée de Hans Kelsen. En effet, celui-ci affirme qu’un des éléments de distinction est qu’« un ensemble exclusivement statique
correspond aux conceptions morales que l’on présente et discute justement au regard des conséquences résultant de leurs principes, sans qu’il y ait besoin et sans qu’il soit
229
H. L. A. HART, The Concept of Law, op. cit. p.181.
230
« En posant que le droit est norme, ou, plus exactement, système de normes, ordre normatif, et en limitant la science du droit à la connaissance et description de normes juridiques et des relations fondées par ces normes entre des faits qu'elles règlent, on trace la frontière qui sépare le droit de la nature, et la science du droit, en tant que science normative, de toutes les autres sciences qui visent à la connaissance de relations causales entre processus réels ou de fait », Hans KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 104.
231
Ibid., p. 79.
232
« Si l'on conçoit le droit comme un ordre normatif, comme un système de normes qui règlent la conduite d'êtres humains, une question se pose aussitôt : qu'est-ce qui fonde l'unité d'une pluralité de normes, pourquoi une norme donnée fait-elle partie d'un ordre déterminé ? Et cette question est en connexion étroite avec cette autre : pourquoi une certaine norme est-elle valable, quel est le fondement de sa validité (Geltungsgrund) » Ibid., p. 255.
233
Ibid., p. 49.
234
possible que ces données soient enrichies ou modifiées par de nouvelles interventions. L’identité du système est donnée par sa configuration initiale. Si l’on change un élément et un seul dans un tel ensemble, par la formule de l’utilitarisme ou de l’impératif catégorique – autrement que par la seule voie du raisonnement –, on n’est plus dans le même système »235. Pourtant, ce qui est vrai pour la morale ne l’est pas du tout pour la normativité économique, car ces normes sont en constante évolution et leurs mécanismes de production s’adaptent aux environnements financiers qui les voient exister236.
Dans le même sens, Herbert Hart reconnaît lui aussi « l’existence de règle
sociale » 237 sans pour autant les étudier. Il peut d’ailleurs sembler paradoxal dans la pensée de Hart de signaler clairement « l’évidence d’autres règles » 238, mais de ne pas leur offrir d’autre statut que celui de « moral » ou de « droits primitifs ». Dans son étude du travail de Hart, François Rigaux critique cette position : « n’est-il pas léger
et scientifiquement peu rigoureux de rejeter sous l’étiquette sans doute péjorative de « droits primitifs » tous les ordonnancements sociétaires autres que le droit international et le droit d’un État moderne ? »239.
Ainsi, situer la normativité juridique par rapport à d’autres normativités n’est pas une rupture face au normativisme, mais une piste d’étude qui a pour ambition de chercher à comprendre la raison d’un système habité par différents ordres normatifs qui semblent en concurrence en son sein.
L’étude du concept de dette publique invite particulièrement à envisager le droit comme l’étude de la normativité juridique et de la situer parmi d’autres formes de normativité. Dans ce schéma, le droit est un « espace d'action et de pensée
spécifique »240 et l’étude de la normativité permet de saisir les différentes dimensions du même phénomène. La dette publique n’est pas un objet juridiquement identifié,
235
Otto PFERSMANN, « Chapitre introductif. La production des normes : production normative et hiérarchie des normes », op. cit., p. 489.
236
Sur les normes économiques, voir infra.
237
« The existence of social rules », voir H. L. A. HART, The Concept of Law, op. cit. 85.
238
« It is, of course, possible to imagine a society without a legislature, courts, or officials of any kind », « The existence of social rules », voir Ibid. 91.
239
François RIGAUX in Philippe GERARD et Michel van de KERCHOVE, « La réception de l’œuvre de H.L.A. Hart dans la pensée juridique francophone », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol. 59, no 2, 2007, pp. 131‑171.
240
Pierre NOREAU, « La norme, le commandement et la loi : le droit comme objet d’analyse
elle n’emporte donc pas l’application d’un régime juridique spécial. Au contraire, le terme « dette publique » renvoie à la réalité politique du sujet majoritairement comprise comme une agrégation des différentes « dettes des administrations publiques ». Cette remarque suffirait à elle seule à justifier l’emploi d’autres références pour expliquer ce que peut signifier une dette publique. L’incertitude autour des concepts et le manque d’unité juridique conduit à ce que la dette publique soit abordée de manière globale en considérant les normes juridiques, mais sans exclure les autres sources de normativité et les autres sphères de l'activité sociale qui utilisent tour à tour le concept de « dette souveraine », « dette de l’État » ou encore de « dette publique ». Cette vision interdisciplinaire du droit - le droit comme science sociale - a pour ambition d’observer, selon les cas, non seulement les contraintes pesant sur les acteurs ou les phénomènes, mais aussi la prééminence de tel ou tel ordre normatif dans différentes situations. Cette perception permet aussi de relever les cas où une même signification prescriptive est « reconnue comme norme (valide) par
deux systèmes différents (deux systèmes juridiques, ou un système juridique et un système non juridique, moral par exemple) » 241. C’est selon l’expression de Pierre Noreau une conception du droit tendant à concevoir l’étude du droit comme l’étude de toutes les normes et à ne voir dans les rapports sociaux « qu'un libre marché de
normes concurrentes »242.
Le droit est un phénomène social et normatif 243, mais la « contrainte est la
caractéristique de tout fait social »244. Il est donc difficile de savoir à quelles normes les sujets obéissent. Plus encore, « il se peut que cette obéissance à la norme juridique
soit provoquée aussi par d'autres motifs, de sorte que ce qui est efficace ne soit pas, à proprement parler, la représentation de la norme juridique dans l'esprit des sujets, mais la représentation d'une norme religieuse ou d'une norme morale » 245. Il faut ajouter à cela que les différentes normes qui composent la dette publique dépendent
241
Eric MILLARD, « Qu’est-ce qu’une norme juridique ? », Cahiers du Conseil constitutionnel n° 21 (Dossier : La normativité), janvier 2007, p.; H. L. A. HART, The Concept of Law, op. cit.
242
Pierre NOREAU, « La norme, le commandement et la loi : le droit comme objet d’analyse interdisciplinaire », op. cit.
243
« est normatif en droit tout objet qui est pourvu d'une capacité à servir de référence dans l'opération intellectuelle de jugement (ou d'évaluation) en droit », voir François BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 489.
244
Emile DURKHEIM, Les règles de la méthode sociologique, Paris, Flammarion, coll. « Champs Classiques », 2010, 333 p., p. 247.
245
de systèmes dépendant de logiques différentes. L’étude du système de la dette publique permet donc en creux une recherche sur le sens et les effets des normes dans le cadre d’une concurrence entre systèmes normatifs.
Avant de déterminer ce qui est entendu par « système », il reste à se situer dans la discussion controversée sur le point de savoir si le droit est ou non l'instrument de l'État et si le droit est autonome à son égard et à l'égard de la société246. Dans cette thèse, il est soutenu que l’État est le créateur des règles juridiques247. Selon cette perspective, « l’État n’est pas une donnée naturelle, mais
une construction juridique spécifique »248. Il existe donc un lien consubstantiel entre le droit et l’État249. Pour Otto Pfersmann, « il en résulte d’abord que les « États » ne
sont que des systèmes juridiques, des collectivités territoriales, relativement centralisés et n’ayant comme système supérieur qu’un ordre juridique formé d’abord par l’ensemble de ces États » 250. Dans la perspective de cette thèse, l’État n’est pas envisagé comme une pure abstraction, il est au cœur de l’appareil juridique, car « dire
que l'État crée le droit, c'est seulement dire que des hommes dont les actes sont attribués à l'État en vertu du droit créent le droit. Ce qui signifie que le droit règle sa propre création » 251.
Selon Marcel Gauchet, l’État « se fonde sur une dimension d'extériorité de la
société à elle-même »252 et « s'il y a sens à parler de société contre l'Etat, c'est
évidemment dans la mesure où l'on admet que la société trouve en elle à se poser
246
Gérard TIMSIT, Thèmes et systèmes de droit, op. cit., p. 30.
247
L’État est envisagé comme une entité juridique qui détient un pouvoir institutionnalisé, lequel est exercé sur la population d’un territoire donné. L’État n’est pas envisagé comme une pure abstraction