Marques de couleur abstraite

A. Nombre d’enregistrements

Le registre suisse des marques compte onze marques de couleur abstraite.

La plus ancienne est la couleur lila (marque suisse n^o419105), enregistrée le 21 novembre 1995. La plus récente est le rouge (RAL 3003) (marque suisse n^o693858), enregistrée en 2016 pour des couteaux de poche (cl. 8).

Marque suisse n^o2P-419105¹⁴¹, pour du chocolat et des produits en chocolat

Marque suisse n^o693858, pour des couteaux de poche

Un examen du registre permet en outre de constater que toutes les mar-ques de couleur sont enregistrées en tant que marmar-ques imposées, à l’ex-ception d’un enregistrement isolé remontant à plus de 15 ans¹⁴².

B. Notion

L’aptitude d’une couleur à constituer une marque a d’abord fait l’objet de quelques hésitations de la part de la CREPI. Alors qu’elle l’avait niée en 1995¹⁴³, ce n’est que sept ans plus tard, en 2002, que cette autorité de re-cours a reconnu la capacité pour une couleur à distinguer les produits et services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises¹⁴⁴.

Par marque de couleur abstraite, on entend une marque qui se compose exclusivement d’une couleur précise¹⁴⁵. L’objet de la protection est ainsi

141 Cette marque est reproduite en noir et blanc dans le registre, l’IPI n’acceptait alors pas les reproductions de marque en couleur.

142 Marque suisse n° 503341 combinant plusieurs couleurs.

143 CREPI, décision du 10.1.1995, MA-AA 03/94, FBDM 1995, p. 74Lila (marque de couleur).

144 CREPI, décision du 5.2.2002, MA-AA 12/00, c. 2 et 3, sic! 2002, p. 243 Jaune (marque de couleur); cf. ég.: CJUE, arrêt du 6.5.2003,Libertel Groep BV c./Bene-lux-Merkenbureau(C-104/01). Le TF n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur les marques de couleur; dans son arrêt «Louboutin», il semble néanmoins admet-tre indirectement l’aptitude d’une couleur abstraite à constituer une marque; lire ATF 143 III 127, c. 3.3.4Semelle de chaussures rouge (marque de position).

145 STÄDELI,supran. 9,adart. 1 LPM, p. 68, N° 52; NOTH/THOUVENIN,supran. 7,ad art. 1 LPM, p. 76, N° 67.

la couleur elle-même, sans limitation dans l’espace¹⁴⁶. Dès le moment où la couleur est délimitée dans l’espace (p. ex. dans un carré, un cercle ou une autre forme géométrique), il s’agit d’une marque figurative¹⁴⁷. Doc-trine et jurisprudence considèrent que les combinaisons de couleurs sans limitation dans l’espace constituent également des marques de couleur¹⁴⁸. Les couleurs abstraites ne sont pas réservées aux marques de produits.

L’aptitude à constituer une marque en relation avec des services est aussi admise¹⁴⁹.

Dans l’arrêt «Webstamp», remontant à plus de 10 ans, le TAF a considéré que doivent également être qualifiées de marques de couleur les signes re-présentant un élément verbal ou figuratif sur un fond en couleur ou en combinaison avec des couleurs sans délimitation spatiale. Le TAF a rete-nu que, dès lors que les couleurs abstraites, d’une part, et les mots ou les éléments figuratifs, d’autre part, sont aptes à constituer des marques, rien ne devait s’opposer à ce que la combinaison de ces éléments puisse former une marque. Dans ce cas de figure, l’objet de la protection serait alors constitué du mot (ou de l’élément figuratif ) sur un fond de couleur sans limite spatiale¹⁵⁰. L’EUIPO suit une ligne différente, puisqu’il traite ces combinaisons, à juste titre à notre avis, comme des marques figuratives¹⁵¹. En effet, alors que la marque de couleur abstraite protège cette couleur en tant que telle, indépendamment de la manière dont elle sera utilisée dans le commerce, la réduire au rôle de fond sur lequel sera reproduit un élé-ment verbal ou figuratif revient à limiter son objet de manière comparable à celui d’une marque figurative. Il appartiendra en définitive au Tribunal fédéral de définir à quel type de marque un tel signe appartient.

146 Cf. TAF, arrêt du 6.6.2017, B-5183/2015, c. 3.2Rose (Pantone 677) (marque de cou-leur); ATAF 2007/22, c. 2Bleu-Argent (marque de couleur).

147 Cf. STÄDELI,supran. 9,adart. 1 LPM, p. 68, N° 52; JULIAMIOSGA, in: Paul Ströbele/

Franz Hacker/Frederik Thiering, Markengesetz, 12^èmeéd., Carl Heymanns Verlag, Cologne 2018,ad§ 3 MarkenG, p. 80, N° 42.

148 ATAF 2007/22, c. 2Bleu-Argent (marque de couleur).

149 CREPI, décision du 5.2.2002, MA-AA 12/00, c. 5b, sic! 2002, p. 243Jaune (marque de couleur).Voir aussi marque suisse n° 556866 (Gris, Pantone 5487).

150 TAF, arrêt du 4.10.2007, B-7423/2006, c. 4.2, sic! 2008, p. 533Webstamp (marque de couleur).

151 Directives EUIPO,supran. 22, Partie B, Section 2, ch. 9.6.

C. Reproduction de la marque

Pour éviter que la marque de couleur soit confondue avec une marque fi-gurative, le déposant doit préciser que la protection est requise pour une marque de couleur. Sont aussi nécessaires une reproduction de la couleur et, sous la rubrique «revendication de couleur», la désignation de la cou-leur précisée avec un standard internationalement reconnu (p. ex. Pan-tone, RAL, HKS ou NCS)¹⁵². Avec ces indications, l’objet de la protec-tion est clairement défini¹⁵³. La simple reproduction d’une couleur sur du papier ou dans un fichier électronique ne permet pas de répondre à cette exigence¹⁵⁴. En effet, la reproduction d’une image sur papier ou sur un écran varie en fonction de la qualité de l’imprimante ou de la confi-guration de l’écran. En outre, la représentation d’une couleur sur papier peut s’altérer avec le temps¹⁵⁵.

Pour les combinaisons de couleurs, il faut également indiquer, à l’aide d’un standard internationalement reconnu, le ton des couleurs dont la protection est revendiquée¹⁵⁶. Dans ses Directives¹⁵⁷, l’IPI précise que,

152 Cf. Directives IPI,supran. 6, Partie 2, ch. 3.2.6, p. 61. Voir aussi TAF, arrêt du 4.10.2007, B-7423/2006, c. 4.2, sic! 2008, p. 533Webstamp (marque de couleur);

NOTH/THOUVENIN, supran. 7,ad art. 1 LPM, p. 76, N° 67; DORIGO, supran. 16, adart. 28 LPM, p. 830, N° 53; STÄDELI,supran. 9,adart. 1 LPM, p. 68, N° 52, F RAE-FEL,supran. 20,adart. 28 LPM, p. 659 s., N° 22; POUPINET,supran. 20, ad 28 LPM, p. 971, N° 18.

153 Directives IPI,supran. 6, Partie 2, ch. 3.2.6, p. 61. A noter que cette précision de la couleur à l’aide d’un standard de couleur internationalement reconnu n’est pas exigée pour les autres types de marques. Une partie de la doctrine critique cette différence, compte tenu des exigences que doit respecter la reproduction de la marque (cf.

NOTH/THOUVENIN,supra, n. 7,adart. 1 LPM, p. 76, N° 67). Des exigences plus stric-tes pour les marques de couleur abstraite se justifient toutefois par des motifs juridi-ques et l’harmonisation avec la pratique d’autres offices. En effet, sans précision de la couleur, l’objet de la protection de la marque de couleur comprendrait tout le spectre de la couleur en question et équivaudrait à un champ de protection beaucoup trop large au regard des intérêts des concurrents. En revanche, pour tous les autres types de marque, l’objet de la protection est défini par les autres éléments du signe et se trouve limité par la revendication de couleur.

154 Cf. STÄDELI,supran. 9,adart. 1, p. 68, N° 52.

155 Cf. en ce sens CREPI, décision du 5.2.2002, MA-AA 12/00, c. 8, sic! 2002, p. 243 Jaune (marque de couleur).

156 ATAF 2007/22, c. 3Bleu-Argent (marque de couleur).

157 Sur ce point, les Directives de l’IPI présentent des différences par rapport à la pra-tique européenne. En droit européen, une combinaison de couleurs n’a pas pour ob-jet la simple juxtaposition de deux ou plusieurs couleurs sans contour ou la mention

pour ces marques, le déposant doit en outre mentionner la proportion oc-cupée par chaque couleur. En l’absence d’indication du rapport d’utilisa-tion des couleurs figurant dans la marque, il considère que les propor-tions telles qu’elles ressortent de la représentation graphique du signe définissent l’objet de la protection¹⁵⁸, selon la règle «on obtient ce que l’on voit»¹⁵⁹.

Dans l’affaire «Webstamp», l’IPI avait estimé qu’une couleur abstraite combinée avec un élément verbal ne peut être représentée graphique-ment, car la position de l’élément verbal, de même que le rapport entre les éléments du signe (couleur sans délimitation spatiale et élément ver-bal) ne sont pas clairement prédéfinis. Pour sa part, le TAF a jugé que l’exigence de représentation graphique du signe n’a pas pour finalité de rendre plus difficile la protection d’un signe à titre de marque. Pour des raisons de sécurité juridique, il convient plutôt de veiller à ce que l’ob-jet de la protection d’une marque enregistrée apparaisse directement et sans ambiguïté du registre¹⁶⁰.

de deux ou plusieurs couleurs sous toutes les formes imaginables. L’objet de la pro-tection est au contraire l’agencement systématique associant les couleurs concernées de manière prédéterminée et constante; lire MIOSGA,supran. 147,ad§ 3 MarkenG, p. 87 s., N° 60 et la jurisprudence citée. Dans un arrêt récent, la CJUE a confirmé que la seule précision des proportions qu’occupent deux ou plusieurs couleurs ne permet pas de satisfaire les exigences de précision et de constance requises par la ju-risprudence. En particulier, «l’enregistrement d’une marque qui autorise une plura-lité de reproductions qui ne sont pas déterminées à l’avance ni constantes est incom-patible avec l’art. 4 RMUE». La Cour ajoute «qu’exiger d’une marque consistant en une combinaison de couleurs qu’elle présente un agencement systématique associant les couleurs de manière prédéterminée et constante n’est nullement de nature à trans-former ce type de marque en marque figurative, dans la mesure où cette exigence n’implique pas que les couleurs soient délimitées par des contours». Lire CJUE, arrêt du 29 juillet 2019,Red Bull GmbH c. EUIPO(aff. C-124/18), para. 38–68.

158 Directives IPI,supran. 6, Partie 2, ch. 3.2.6.

159 MUHLSTEIN/ROJAS,supran. 98, p. 83.

160 TAF, arrêt du 4.10.2007, B-7423/2006, c. 4.3, sic! 2008, p. 533Webstamp (marque de couleur).

D. Appartenance au domaine public

1. Besoin de libre disposition

Les acteurs du marché sont tributaires des couleurs pour présenter des produits ou services, c’est pourquoi elles sont en principe soumises à un besoin de libre disposition¹⁶¹. Le TAF a rappelé récemment ce prin-cipe estimant toutefois dans le cas concret que la couleur abstraite rose (Pantone 677) n’était pas sujette à un besoin de libre disposition absolu, car il existe suffisamment d’alternatives¹⁶².

Dans son arrêt du 21 février 2007 «Bleu-Argent», le TAF avait considéré, en se référant aux arrêts du Tribunal fédéral «Red & White»¹⁶³et «Rot-ring»¹⁶⁴, que la couleur bleue concernée (RAL 5002) était une couleur de base soumise à un besoin de libre disposition absolu. Il avait ajouté que le bleu était fréquemment utilisé sur des étiquettes de boissons pour symbo-liser la matière première qu’est l’eau¹⁶⁵. Quant au gris-argent ou alumi-nium (RAL 9006), le TAF était d’avis qu’il ne pouvait pas non plus être monopolisé pour des boissons, dès lors que cette couleur est usuelle pour donner un effet métallisé sur les conditionnements de boissons et qu’elle correspond à la couleur naturelle d’un contenant en aluminium, à savoir d’un emballage standard de boissons¹⁶⁶.

ATAF 2007/22, pour des boissons énergétiques

Cinq ans auparavant, la CREPI avait estimé au sujet de la couleur jaune que, bien que le jaune soit une couleur de base en principe soumise à un besoin de libre disposition absolu, cela ne signifiait pas qu’un tel besoin devait exister dans tous les domaines économiques, mais qu’il devait être examiné en fonction des circonstances du cas concret¹⁶⁷. La Commission

161 ATAF 2007/22, c. 7Bleu-Argent (marque de couleur); Directives IPI,supran. 6, Par-tie 5, ch. 4.11.

162 TAF, arrêt du 6.6.2017, B-5183/2015, c. 6.1.3Rose (Pantone 677) (marque de couleur).

163 ATF 103 Ib 268 c. 2a.

164 ATF 106 II 249, c. 2d.

165 ATAF 2007/22, c. 7.4Bleu-Argent (marque de couleur).

166 ATAF 2007/22, c. 7.2 et 7.3Bleu-Argent (marque de couleur).

167 CREPI, décision du 5.2.2002, MA-AA 12/00, c. 4, sic! 2002, p. 243Jaune (marque de couleur).

de recours avait nié l’existence de ce besoin s’agissant de services finan-ciers (cl. 36) et postaux (cl. 39)¹⁶⁸.

Quant à la doctrine, elle est partagée sur la question de savoir quand il exi-ste un besoin de libre disposition absolu pour une couleur abstraite. Cer-tains auteurs considèrent que les couleurs de base font partie de cette ca-tégorie de signes¹⁶⁹, sans être unanimes sur ce qu’il faut considérer comme couleurs de base¹⁷⁰. D’autres auteurs soutiennent en revanche que le besoin de libre disposition absolu ne saurait être examiné de ma-nière abstraite selon qu’il s’agisse d’une couleur de base ou non, mais dé-pend toujours des circonstances du cas concret¹⁷¹. Ce point de vue corres-pond à celui de l’IPI qui mentionne, dans ses directives, qu’en particulier les couleurs naturelles des produits (p. ex. rouge pour des tomates) ou les couleurs prescrites par la loi (rouge pour des extincteurs) sont soumises à un besoin de libre disposition absolu¹⁷².

La combinaison de deux ou plusieurs couleurs qui, prises individuelle-ment, sont soumises à un besoin de libre disposition absolu, n’est en prin-cipe pas soumise à un tel besoin et peut donc s’imposer comme marque¹⁷³. En effet, il n’existe a priori pas de nécessité pour les concurrents d’utiliser deux ou plusieurs couleurs dans une proportion déterminée. C’est ainsi le cas de la combinaison des couleurs bleue et argent reproduite ci-des-sous.

On relèvera toutefois que le Tribunal fédéral ne s’est pas exprimé sur ces questions, qui ne sont dès lors pas encore définitivement tranchées.

168 CREPI, décision du 5.2.2002, MA-AA 12/00, c. 5b et 5c, sic! 2002, p. 243Jaune (marque de couleur).

169 DAVIDASCHMANN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin (éd.), Mar-kenschutzgesetz Handkommentar, Stämpfli, Berne 2017,adart. 2 let. a LPM, p. 136, N° 92; DAVIDRÜETSCHI/DEMIANSTAUBER, Eintragung und Schutz abstrakter Form-marken, sic! 2006, p. 9; STÄDELI/BRAUCHBARBIRKHÄUSERindiquent que les couleurs de base sonten principesoumises à un besoin absolu de libre disponibilité (STÄDELI/ BRAUCHBARBIRKHÄUSER,supran. 28,adart. 2 LPM, p. 155, N° 182).

170 ASCHMANNconsidère que c’est le bleu, le jaune, le rouge et le vert (A^SCHMANN,supra n. 169,adart. 2 let. a LPM, p. 137, N° 93); STÄDELI/BRAUCHBARBIRKHÄUSERajoutent à ces quatre couleurs le noir et le blanc (STÄDELI/BRAUCHBARBIRKHÄUSER,supran. 28, adart. 2 LPM, p. 154, N° 182).

171 Cf. à ce propos STÄDELI/BRAUCHBARBIRKHÄUSER,supran. 28,adart. 2 LPM, p. 155, N° 183 s.; MUHLSTEIN/ROJAS,supran. 98, p. 86.

172 Directives IPI,supran. 6, Partie 5, ch. 4.11, note de bas de page n° 261.

173 STÄDELI/BRAUCHBARBIRKHÄUSER,supran. 28,adart. 2 LPM, p. 155, N° 182.

Marque suisse n° 580791 pour des boissons énergéti-ques (marque imposée)

2. Défaut de caractère distinctif

Doctrine et jurisprudence considèrent que les couleurs abstraites sont en principe dénuées de caractère distinctif originaire et ne peuvent dès lors être enregistrées que comme marques imposées¹⁷⁴. Les couleurs remplis-sent avant tout une fonction esthétique¹⁷⁵, de sorte qu’elles ne permettent pas d’exercer le rôle d’indication de provenance commerciale propre à la marque au sens de l’art. 1 LPM¹⁷⁶.

Dans l’arrêt «Rose (Pantone 677)», le TAF a néanmoins considéré qu’une couleur abstraite pouvait, dans des cas exceptionnels, revêtir un caractère distinctif originaire. Pour cela, la couleur ou la combinaison de couleurs doit être inattendue et inhabituelle¹⁷⁷. En se référant à la jurisprudence al-lemande, les juges administratifs fédéraux ont considéré que le caractère inattendu et inhabituel d’une couleur lui confère un caractère distinctif lorsque la variété de couleurs est très faible en relation avec les produits et services revendiqués et lorsque le marché concerné est très spéci-fique¹⁷⁸. S’agissant de la couleur rose (Pantone 677), le TAF a jugé que, même en prenant en compte les habitudes du segment économique spé-cifique en question, elle n’était pas inhabituelle et qu’elle ne s’écartait pas suffisamment des couleurs ordinaires utilisées dans le segment des produits concernés¹⁷⁹.

174 Cf. ATF 143 III 127, c. 3.3.4Semelle de chaussures rouge (marque de position).

175 TAF, arrêt du 6.6.2017, B-5183/2015, c. 3.2Rose (Pantone 677) (marque de couleur);

STÄDELI/BRAUCHBARBIRKHÄUSER,supran. 28,adart. 2 LPM, p. 154, N° 181; CJUE, arrêt du 24.6.2004,Heidelberger Bauchemie GmbH(C-49/02), para. 23.

176 Voirsupra, ch. II.C.1, p. 5. Lire aussi ASCHMANN,supran. 169,adart. 2 let. a LPM, p. 36 s., N° 92; ATAF 2007/22, c. 3Bleu-Argent (marque de couleur); TAF, arrêt du 6.6.2017, B-5183/2015, c. 3.2Rose (Pantone 677) (marque de couleur); STÄDELI/ BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, supra n. 28, ad art. 2 LPM, p. 154, N° 181; lire aussi STRÖBELE,supran. 61,ad§ 8 MarkenG, p. 403 ss, N° 328 ss.

177 TAF, arrêt du 6.6.2017, B-5183/2015, c. 3.2Rose (Pantone 677) (marque de couleur).

178 Ibid.

179 A savoir le segment des sphères et cupules destinés à la fabrication d’implants et de prothèses en classe 10; TAF, arrêt du 6.6.2017, B-5183/2015, c. 5.3Rose (Pantone 677) (marque de couleur).

Il ressort de ce qui précède que les critères retenus par le TAF pour exami-ner si une couleur dispose ou non d’un caractère distinctif correspondent à ceux du Tribunal fédéral s’agissant de l’examen des marques tridimen-sionnelles au sens étroit. Ainsi, pour être considérée comme distinctive, la couleur devra, au moment de la décision portant sur son enregistrement, se distinguer clairement de l’ensemble des couleurs habituelles et atten-dues dans le segment des produits ou services en cause¹⁸⁰. En consé-quence, le seul fait que la couleur s’écarte des couleurs existant sur le mar-ché, qu’elle sorte de ce qui est ordinaire, ne suffit pas encore à la rendre distinctive¹⁸¹.

E. Autres motifs absolus d’exclusion

L’appartenance au domaine public constitue l’obstacle principal pour ob-tenir l’enregistrement d’une marque de couleur. Il n’est cependant pas exclu que d’autres motifs entrent en ligne de compte. Par exemple, la combinaison des couleurs noire et blanche peut être associée au canton de Fribourg. La superposition du blanc sur le rouge correspond aux cou-leurs du drapeau lausannois. Enfin, les coucou-leurs bleue, blanche et rouge rappellent clairement le drapeau français. Dès lors que la loi fédérale du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries de la Suisse et des autres si-gnes publics¹⁸² ne protège pas uniquement les drapeaux et armoiries d’un point de vue héraldique, mais également les signes susceptibles d’être confondus avec des drapeaux suisses (Confédération, cantons, communes et autres collectivités reconnues par le droit cantonal)¹⁸³ ou ceux d’Etats étrangers¹⁸⁴, des combinaisons de couleurs qui sont asso-ciées à un drapeau protégé par la LPAP pourraient être refusées en appli-cation de l’art. 2 let. c et d LPM, en relation avec l’art. 14 ou 17 LPAP.

180 Directives IPI,supran. 6, Partie 5, ch. 4.11; voir ég. STRÖBELE,supran. 61,ad§ 8 Mar-kenG, p. 405 ss, N° 331 ss.

181 D’ailleurs, dans l’arrêt «Louboutin», le TF a considéré que le seul fait qu’une semelle rouge était inusuelle pour des chaussures ne suffisait pas pour rendre le signe distinc-tif; lire ATF 143 III 127, c. 3.3.4Semelle de chaussures rouge (marque de position).

182 LPAP, RS 232.21.

183 Art. 10 LPAP.

184 Art. 15 al. 1 LPAP.