6. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN EL DERECHO MODERNO
6.6 Los estándares especiales del deber de información
En materia de responsabilidad de los profesionales, las obligaciones contractuales y los deberes de diligencia extracontractual, se superponen hasta confundirse.
Cuando emprenden operaciones típicas de su actividad, los profesionales deben asegurar una aptitud racional, de acuerdo a la dificultad y la naturaleza de las acciones que se proponen. No aseguran un resultado final positivo, pero sí deben garantizar que se atienen a un modelo de habilidad y competencia profesionales.
Modelo que, la continua transformación del pensamiento, de la tecnología y de la ciencia, obliga a adecuar continuamente para alcanzar el nivel de diligencia requerido.
202 MUSY, cit., 155.
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Entre los deberes requeridos, el que asume mayor importancia es el de informar al paciente, al cliente, al ahorrista, etc.. El número y la variedad de ellos es tal, que nos obliga a hablar de estándares especiales de información como figuras correlativas a estándares especiales de conducta, que la doctrina ha individualizado en relación con la responsabilidad de los profesionales203.
6.6.1 La información del médico
La jurisprudencia italiana impone un deber de información al médico, en su relación con el paciente, sobre la importancia, la dificultad y los riesgos de complicación de la intervención o de la terapia que debe afrontar. Pero incumbe al paciente la carga de probar el incumplimiento de ese deber.
En el caso de operaciones de cirugía estética, la jurisprudencia -posteriormente- ha ampliado la carga informativa y pretende que el médico informe al paciente inclusive sobre el resultado; esto es, sobre la posibilidad de conseguir una efectiva mejora estética.
Las consecuencias de la responsabilidad del médico por la falta información se extienden a todos los resultados negativos reportados por el paciente, los que se valoran en la medida de sus preferencias y elecciones.
Pero la información del médico también es importante en la formación del consentimiento del paciente para someterse al tratamiento sanitario que aquel le propone. Así, el profesional tiene el deber de informar al paciente sobre la naturaleza de la intervención, sobre la importancia, el alcance y las posibilidades o probabilidades de su resultado. Tales informaciones son condición indispensable para la validez del consentimiento204.
6.6.2 La información del abogado y del notario
203 MONATERI, P., cit., 743.
204 MUSY, cit., 157.
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El hecho que el éxito de una causa judicial fuese el producto de un complejo de factores jurídicos y de facto, psicológicos y morales, dificultaba toda consideración de responsabilidad del abogado por elecciones erróneas que derivan en la pérdida del proceso. Esto concedía a los profesionales de la ley, una -casi- absoluta inmunidad de frente a cualquier reclamo de sus clientes, que una jurisprudencia cada vez más severa, se ha encargado de equilibrar mediante la exigencia de deberes informativos.
Por parte del notario, los casos más comunes de violación de la obligación de diligencia pericial se vinculan con el deber, al momento de la redacción de actos de transferencia inmobiliaria, de proceder previamente a la verificación del estado catastral e hipotecario del bien.
La certeza sobre la ausencia de inscripciones que puedan perjudicar la venta del bien, es un deber profesional que el notario debe cumplir antes de redactar el acto público de transferencia inmobiliaria; por lo tanto, incurre en responsabilidad (contractual, en este caso) si omite la diligencia en la verificación de tal obligación.
Básicamente, dicha diligencia es un deber de ‘recoger’ información a favor del cliente.
Respecto a la responsabilidad del abogado, si el profesional no entiende proseguir con la acción de su cliente, la jurisprudencia le exige un ‘inmediato’
deber de información al mismo, dándole la posibilidad de recurrir a otro abogado.
En este sentido, los jueces italianos han comenzado a distinguir entre responsabilidad profesional y obligaciones de información; entendiendo que éstas últimas constituyen una parte autónoma de la responsabilidad civil, aunque su conducta no refleje ninguna imprudencia o impericia205.
Ahora, comparando las actividades del médico y del abogado, comprobamos que la actuación del médico debe realizarse no sólo de acuerdo al deber general de diligencia sino a precisas reglas científicas, reconocidas como válidas por la comunidad científica internacional luego de someterse a rigurosas
205 TRAZZI, M., Responsabilità dell’avvocato per violazione dell’obbligo di informazione, en CI, 1999, 56.
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experimentaciones, mientras que no se puede decir lo mismo de la actividad del abogado.
La doctrina, subrayando las diferencias entre los deberes informativos del médico y del abogado, entiende que debe valorarse la diligencia de éste último en relación a la naturaleza de la actividad realizada. Si el cliente prueba que la información insuficiente, o nula, que le ha brindado el abogado le ha producido un daño, el juez puede reconocer un resarcimiento206.
Finalmente, para eximirse de responsabilidad, teniendo en cuenta la dificultad o imposibilidad de dar certezas sobre el desarrollo procesal, el abogado debe ilustrar al cliente sobre todas las dificultades y riesgos que implica el desarrollo de su mandato, y las posibles consecuencias de la iniciativa adoptada. Para valorar la idoneidad de la información, entonces, será necesario valorar la naturaleza y la especie del encargo, además de las circunstancias en que se desarrolla la prestación.
6.6.3 La información de la banca
Las instituciones crediticias son tratadas como operadores profesionales y, como tales, tienen un particular deber de atender a la veracidad de las informaciones que ofrecen a sus clientes y terceros, respondiendo ante ellos por la violación de dicho deber.
Ejemplo de ello es el clásico caso de la información con contenido erróneo que brinda el banco sobre los fondos de su cliente. En tal supuesto, si alguien inicia una actividad confiando en la veracidad de las declaraciones de un tercero, dadas con culpa o dolo, que luego se demuestran falsas, puede reclamar por el daño, además de pedir la anulación del contrato.
La jurisprudencia italiana, sanciona éste tipo de reticencias aplicando la responsabilidad aquiliana, y los casos de abusiva concesión de créditos han sido tantos, que el principio de responsabilidad por informaciones falsas de la banca
206 MUSY, cit., 164.
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ha sido acogido por la jurisprudencia, que repite bajo la fórmula «quien induce a alguien a concluir un contrato sobre la base de declaraciones no verídicas, perjudica el derecho de aquel a pronunciarse libremente en el desarrollo de la actividad negocial»207.
Principio que, por cierto, se ha trasladado a otros ámbitos, como el de la responsabilidad del auditor, que veremos a continuación.
6.6.4 La información del auditor de empresas
Iniciamos el tema de la información y el auditor de empresas, haciendo referencia a una sentencia ejemplificadora del Tribunal de Torino a través de la cual, la jurisprudencia italiana retoma de la doctrina el fundamento de la responsabilidad del auditor, afirmando que la violación de confianza supone una lesión de la libertad contractual y debe ser sancionada mediante el resarcimiento del daño;
afirmando que «la cattiva informazione resa attraverso il rilascio della certificazione diventa la condizione essenziale per il verificarsi del danno ingiusto, rendendo impossibile scongiurare gli effetti della cattiva gestione della società revisionata»208.
Asimismo, el legislador prevé que los responsables de la auditoria y el personal a su mando interviniente en la revisión, son solidariamente responsables con la sociedad de auditoria por los daños derivados de su propio incumplimiento o de hechos ilícitos en relación a la sociedad que ha encargado sus servicios y también respecto a terceros perjudicados209.
La responsabilidad del auditor es una especie típica de responsabilidad por informaciones. Las sociedades de auditoria tienen como principal deber el de garantizar, a socios y terceros, la veracidad y regularidad de las documentaciones contables.
207 MONATERI, P., cit., 787.
208 MUSY (cit., 168), refiere a la sentencia del Trib. Torino, 18 settembre 1993.
209 D.lgs. 58/1998, art..164.
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Tutelando de tal manera la confianza que, sobre la base del balance de ejercicio de una empresa y el balance consolidado por la auditoria, los inversores y ahorristas han hecho sobre la sociedad auditada.