7. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN EL DEBATE DOCTRINARIO Y
8.2 La eficiencia de los deberes precontractuales de información
8.2.3 Aplicación del criterio de eficiencia productiva
En términos de eficiencia productiva, lo determinante no es saber cómo se adquiere la información –esto es, su proceso de obtención-, sino la naturaleza
297 En la narración de los hechos seguimos a GHESTIN,J., “The Precontractual Obligation to Disclose Information”, en HARRIS,D.,y TALLON,D., (eds.), Contract Law Today. Oxford University Press, Great Britain, 1991, p. 159; y MUSY, cit., 131.
298 RUDDEN, J., “Le juste et l´inefficace. Pour un non-devoir de renseignements”, RTDC, 1985, p. 95.
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misma de la información. Por ello es importante distinguir aquí entre efectos productivos y redistributivos de la información.
Esta distinción surge a partir de una obra de Hirshleifer299 en la cual distingue dos tipos de información: conocimiento previo (foreknowledge), ejemplificado por el autor a través de la habilidad de predecir exitosamente el tiempo; y descubrimientos (discovery), referido al reconocimiento de algo que probablemente existe, pero se encuentra oculto y no se revelará a menos que alguien lo descubra300. Es cierto que este autor ordena su análisis a partir de las políticas de patentes industriales y, por ello, no considera específicamente el problema del deber de informar. Sin embargo, sienta las bases para que otros lo hagan a partir de su distinción entre los dos tipos de información señalados301. Respecto al error unilateral, Cooter y Ulen analizan desde una perspectiva económica el caso Laidlaw vs. Organ. Estos autores sugieren distinguir si se trata de información productiva (aquella que puede utilizarse para producir más riqueza) o redistributiva (que crea una ventaja negociadora que puede usarse para redistribuir la riqueza a favor de la parte informada)302 para -de tal modo-, formular el siguiente principio económico para la creación de incentivos por parte del ordenamiento jurídico: «los contratos basados en el conocimiento de información productiva que tiene una de las partes deberían hacerse cumplir;
mientras que los contratos basados en el conocimiento que tiene una de las partes de información puramente redistributiva no deberían hacerse cumplir»303. Aplicada la distinción a Laidlaw vs. Organ, la conclusión es que la información del comprador es predominantemente redistributiva, por lo tanto, el contrato no debe hacerse cumplir.
299 HIRSHLEIFER, J, “The Private and Social Value of Information and the Reward to Incentive Activity”, en American Economic Review, vol. 61, 1971, pp. 561-574.
300 Ibíd., p. 562
301 Por ejemplo: COOTER y ULEN, Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica, México D.F. 1998, pp. 348 y ss.;
SCHÄFER, H.B. y OTT, C., “Manual de análisis económico del derecho civil”, trad. M. von Carsteen- Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 307; y, en el derecho español, PAZ-ARES,C., “Principio de eficiencia y derecho privado”, en Estudios en homenaje a M. Broseta Pont, t. III, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, “Principio de eficiencia”, p. 2890.
302 COOTER y ULEN, Derecho y economía, cit., p. 350
303 Idem, ibidem.
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Otros autores utilizan la distinción de Hirshleifer para advertir que no siempre es eficiente el reconocimiento de un “property right” sobre la información, sino únicamente cuando se trata de información cuyos efectos son predominantemente productivos304 e, inclusive -siguiendo esta línea-, Schäfer y Ott van más allá y directamente distinguen entre información productiva e improductiva305.
Desde la perspectiva de estos autores, la información es productiva si genera ganancias netas en bienestar social; en cambio, será improductiva si es ventajosa sólo para un particular, pero no para la sociedad en su conjunto306. En términos de eficiencia productiva existen entonces, razones para no imponer un deber de información cuando se trata de informaciones que generan nueva riqueza y, de este modo, crear incentivos para su adquisición y utilización; pero sí existen razones para imponerlo cuando se trata de informaciones improductivas, en la medida que esto disuada a las personas a invertir recursos para adquirir este tipo de información.
Quienes hacen la distinción entre información productiva y redistributiva afirman, respecto de la primera, que el Estado debe tomar medidas para proteger la información, absteniéndose de imponer un deber de informar; y ello se debe a que la imposición de dicho deber desalentaría la búsqueda de ese tipo de información que produce una mayor riqueza social. En cambio, tratándose de información redistributiva, se sugiere que la inversión en ella únicamente mejora la posición de la parte que la adquiere307.
Proteger a quien posee este tipo de información permitiéndole no revelarla a la otra parte durante la negociación del contrato es socialmente ineficiente, pues produce un desperdicio de recursos en dos sentidos: por una parte, estimula el
304 COLEMAN et alii, “A Bargaining Theory…”, cit., pp. 693-694.
305 SCHÄFER Y OTT, Manual, p. 307.
306 Idem, ibídem: «Es productiva, por ejemplo, la información respecto de los efectos de los fertilizantes químicos de las plantas en la medida que permite aumentar la producción mundial de alimento en forma que no sería posible sin dicha información. Es, en cambio, improductiva la información que tiene un agente de propiedad inmobiliaria sobre un plan de urbanización que le permite comprar un terreno en un precio y venderlo en otro cien veces mayor. Le otorga un beneficio al titular de la información, pero no hay beneficios sociales».
307 Tal el caso Laidlaw v. Organ.
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gasto para adquirir este tipo de información y, por otra, conduce a las partes que no tienen información a incurrir en gastos defensivos frente a quienes tienen una mayor información308.
Ahora, si bien es cierto que toda información puede poseer efectos productivos y redistributivos309, lo determinante desde esta mirada es que las utilidades del efecto productivo superen los costos en que debe incurrir una de las partes para generar la información y aquellos en que incurre la otra para protegerse; solo en ese caso la regla que permite no revelar información es socialmente valiosa en términos de eficiencia310.