NUCLEAR TERRORISM:
4. LOOKING TO THE FUTURE
A responsabilização penal individual dos representantes legais, sócios-gerentes, diretores ou administradores das pessoas jurídicas, segue a concepção da teoria tradicional do
130 NIETO MÁRTIN, Adan. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid:
97 delito, pois concebe apenas a conduta humana, tanto por ação como por omissão, capaz de realizar delito, ao considerar os pressupostos volitivos e de consciência.
Nessa perspectiva, o princípio da responsabilidade pessoal, inserido no art. 5°, XLV da Constituição Federal do Brasil131, mantém-se plenamente respeitado.
Ocorre, contudo, como foi destacado em pesquisa132 anterior, na aplicação em casos concretos sobre o agasalho do livre convencimento das provas, pode-se incorrer em responsabilização objetiva, quando se realiza conexão entre o representante legal e o fato delituoso, por omissão imprópria, na perspectiva de que ele deixou de atuar, quando lhe era exigível o dever legal de evitar o resultado.
Tal fato decorre, da utilização de postulados da teoria do delito, vez que o sujeito ativo é vinculado ao fato típico com aplicação da teoria da equivalência das condições, em que o resultado é imputado a quem lhe deu causa.
Mas, como é possível estabelecer um único responsável pela modificação da realidade exterior, com a produção de resultado típico, antijurídico e culpável que foi praticado em proveito de todo o ente coletivo?
Quando, no finalismo, foi agregado elemento subjetivo no próprio tipo, com a compreensão de que, desde a ideação da prática delitiva, manifesta-se uma nítida intenção do sujeito no alcance do resultado obtido, houve disseminação pela dogmática penal de um conceito ontológico de ação para o jus puniendi.
Com o funcionalismo, não se alterou substancialmente o conceito de ação típica, porém se revelou a importância de uma valoração, com a adoção de critérios da imputação objetiva do resultado, para reduzir os equívocos ou excessos que a teoria da equivalência das condições levava, numa aplicação em casos concretos.
A utilização dos argumentos da autoria mediata e das formas de concurso eventual na análise das práticas dos delitos empresariais, também não tem produzido as soluções eficazes, esperadas.
131 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao.htm.
132 SILVA, Marco Antonio Chaves da. A Autoria Coletiva em Crimes Tributários. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
98 Por outro lado, com a compreensão da ação como significado, defendida por Vives Antón133, desmistificou-se a ideia ontológica de ação, uma vez que ela não deve ser analisada apenas por sua finalidade, mas principalmente por sua significação no contexto em que ocorreu. A valoração e a interpretação da ação delituosa, nessa perspectiva, ultrapassam uma mera análise dos elementos subjetivos que a norteiam; contudo devem avaliar essencialmente, os reflexos que a ação produz na violação da norma penal, apesar do distanciamento que, de modo invariável surge entre o fato e a norma, em decorrência das imprecisões de linguagem.
Assim, quando não se tem autonomia para deliberar individualmente sobre algum tema de interesse de organização hierarquicamente estruturada, as ações ou omissões adotadas não significam, necessariamente, ações pessoais, mas ações do grupo, da organização como um todo.
Nesse sentido, muito lúcidas são as observações de Laura Zuniga:134
Muitas condutas lesivas a bens jurídicos não se produzem agora como antes, por um comportamento de uma só pessoa, mas pela inter-relação de condutas em organizações sociais, especialmente empresas, que possuem uma divisão funcional de trabalho, hierarquias, funcionam como uma série de princípios como de obediência, confiança, etc.
Os riscos e os perigos que são gerados na atividade empresarial, mormente no desempenho de alguns segmentos, não decorrem apenas de decisão isolada, mas da ausência de medidas preventivas, que poderiam ter sido adotadas há vários anos.
Por isso, atualmente o direto penal clássico, edificado em concepção de culpabilidade individual, não vem atendendo satisfatoriamente a esse fenômeno contemporâneo, aumentando o interesse pelo estudo do direito penal econômico.
Para Silva Sanchez135, as distorções ocorridas quando se buscam utilizar os argumentos da teoria tradicional do delito para aplicação em delitos de empresa, podem ser classificadas em três grupos, quais sejam:
133 VIVES ANTÓN, Tomás. Fundamentos del sistema penal. 2. ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011. p. 775. 134 RODRIGUEZ ZUNINGA, Laura. Bases para un Modelo de Imputacion de Responsabilid Penal a Las Personas
Jurídicas. Aranzadi, 2000. p. 69.
135 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Fundamentos del derecho penal de la empresa. Madrid: Edisofer, 2016.
99 a) A dissociação entre ação e a responsabilidade, pois na estrutura hierárquica o executor direto é normalmente um subordinado de último nível, que se encontra muitas vezes em situação de erro ou coação ou de uma maneira geral, num estado de falta de autonomia decisória. Assim, a pretensão de atribuir responsabilidade a sujeitos situados na cúpula, obriga a construção de novas categorias;
b) A divisão – fragmentação – dos elementos do tipo, pois nos contextos de divisão funcional do trabalho, tanto horizontal como vertical, a execução material, a posse da informação relevante, a capacidade de decisão e as condições subjetivas de autoria podem se encontrar em sujeitos distintos dentro do grupo organizado. Este fato pode ocorrer, não apenas por razões probatórias, mas também por questões técnico-jurídicas que provocam a conhecida figura da irresponsabilidade organizada.
c) A aparição de efeitos derivados das dinâmicas de grupo: déficits cognitivo-valorativo (a economia comportamental qualifica de viés
cognitivo) ou volitivos, que afetam aos sujeitos integrantes do grupo. Estas circunstâncias empíricas apontariam, com ponderações, uma exclusão ou atenuação da imputação subjetiva dolosa, assim como uma exclusão ou atenuação da culpabilidade de tais sujeitos.
Por conseguinte, se antes o direito penal econômico era estudado apenas como disciplina na grade curricular de pós-graduação, atualmente, em muitas instituições de ensino, já consta como disciplina optativa durante a graduação.
Passa-se, então, para análise de um dos pressupostos defendidos para o fortalecimento desse novo modelo de direito penal, que vem a repensar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, com a avaliação de outros modelos de responsabilização.
4.2 A HETERORRESPONSABILIDADE OU RESPONSABILIDADE POR