Les visions divergentes du Canada et des États-Unis

En ce qui concerne la pratique du Chapitre 19, la position typique des Canadiens veut que les différences observables entre les décisions du CIT et celles des panels binationaux reflètent un biais du CIT en faveur des entreprises américaines. Cela constitue dřailleurs la raison principale pour laquelle le Canada avait fait la demande dřun mécanisme de règlement des différends commerciaux lors des négociations de lřALÉ. Dřun autre côté, plusieurs Américains perçoivent cette situation comme un manque de connaissance des panélistes de lřALÉNA quant à lřapplication de la législation américaine. Colares argue dřailleurs, avec une pointe de sarcasme, que les juges américains sont les mieux placés pour émettre des jugements basés sur la législation américaine :

Conceivably, one could argue that the reported differences between the two systems merely reflect a pro-U.S. agency bias in U.S. courts. […] However, there is reason to think otherwise.

50 _{Des CCE ont été formés dans les affaires suivantes : Porc frais, frigorifié ou congelé du Canada (ALÉ;}

USA-CDA-1991-1904-01ECC), Porcs vivants du Canada (ALÉ; USA-CDA-1993-1904-01ECC), Bois

d’œuvre originaire du Canada (ALÉ; USA-CDA-1994-1904-01ECC), Le ciment Portland gris et le ciment non pulvérisé dit « clinkers » en provenance du Mexique (ALÉNA; USA-MEX-2000-1904-01ECC), Certains produits de bois d’œuvre résineux en provenance du Canada (ALÉNA; USA-CDA-2004-1904-01ECC) et Magnésium pur en provenance du Canada (ALÉNA; USA-CDA-2003-1904-01ECC).

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[…]. CIT judges are highly qualified U.S. lawyers, who are appointed for life under strict Article III requirements specifically to shield them from political influence. They typically have many yearsř experience on the bench, where they specialize in trade law. Their decisions are subject to appeal to the Court of Appeals for the Federal Circuit, where judges have similar qualifications and experience. Thus, if this arrangement produces outcomes that are dramatically more biased against foreign nationals than do ad hoc panels of part-time judges of mixed legal backgrounds, often with no prior judicial or trade experience or even law degrees, and no regular appellate review, then the entire U.S. system of lifetime judicial appointment needs rethinking (Colares, 2008: 189).

Lřavis contraire du juge Malcom Wilkey lors du troisième conflit sur le bois dřœuvre va dřailleurs dans le même sens que lřaffirmation de Colares (2008), ce qui montre que cette vision du Chapitre 19 est assez répandue aux États-Unis :

Sur le plan psychologique, pourquoi devraient-ils montrer à l'égard d'un organisme administratif la retenue considérée aux États-Unis comme un principe fondamental du contrôle judiciaire des décisions administratives? Les membres du groupe spécial sont des spécialistes; ils en savent davantage que les « spécialistes » chichement payés du Département du Commerce, et ils ont eu envie de le dire. À maintes reprises, et plus particulièrement dans la présente espèce, ils semblent avoir substitué leur jugement à celui de l'organisme. Ils n'ont pas hésité à dire que l'organisme avait tort dans sa méthode, tort dans son choix d'autres analyses économiques, tort dans ses conclusions, et à dire qu'un groupe de cinq spécialistes sait bien mieux la manière de s'y prendre. Tout cela naturellement va directement à l'encontre des principes de longue date du droit des États- Unis en matière de contrôle des décisions administratives.

Pourquoi ces distingués spécialistes font-ils ce genre d'erreur? La réponse est, je crois, qu'ils sont des spécialistes du droit commercial; ils ne sont pas des spécialistes du contrôle judiciaire des décisions administratives; ils ne sont pas nécessairement familiers avec les normes du contrôle judiciaire qui font partie du droit des États-Unis. Il en irait particulièrement ainsi des membres canadiens. Le groupe spécial binational de cinq spécialistes s'est donc vu investi du rôle d'un juge généraliste chargé de revoir le travail d'un organisme administratif, un organisme aux connaissances duquel un tel juge a coutume de déférer Ŕ et cela parce que, durant de nombreuses années, le Congrès lui a demandé, par l'intermédiaire des lois des États-Unis, d'y déférer (Wilkey, 1994 : 76-77).

Cette perception entraîne une appréhension importante chez les Américains. En effet, ces derniers craignent que les panels binationaux finissent par encourager la formation dřune jurisprudence indépendante en matière de révision des droits compensateurs et antidumping. Or, cette jurisprudence pourrait ne pas appliquer de façon complètement adéquate la législation commerciale américaine (Pan, 1999 : 389). Par exemple, la Cour suprême américaine a jugé que les cours de révision doivent être déférentes envers les décisions des agences administratives américaines, « […] whose findings within that field carry the authority of an expertness which courts do not possess and therefore must respect » (Universal Camera c. NLRB, dans Pan, 1999 : 391). Toutefois, lorsquřun panel

95 binational est composé dřexperts en commerce international, ceux-ci peuvent être tentés dřexercer leur expertise en recalculant le niveau des droits antidumping ou compensateurs. Ces panélistes développeraient alors des normes de contrôle plus rigoureuses que celles utilisées par les cours nationales, ce qui ne correspondrait pas au niveau de déférence exercé normalement par les cours nationales (Pan, 1999 : 392).

Loin dřêtre anodin, cet exemple est le reflet dřune crainte qui a été exprimée dans un rapport du comité sénatorial des États-Unis en 1993 : « […] some binational panels have not afforded the appropriate deference to U.S. agency determinations required by the United States Supreme Court in the Chevron decision51. […] In several cases, binational panels have misinterpreted U.S. law and practice in […] countervailing duty law » (Moynihan et al., 1993: 42). Les résultats dřune analyse de Colares abondent également dans le sens des craintes américaines : « […] far from mirroring preexisting litigation patterns in U.S. judicial review, the switch from CIT adjudication to Chapter 19 review has profoundly altered the general profile of outcomes in favor of Canadian producers and against U.S. agencies and U.S. domestic industry. […] Chapter 19 panels have not behaved like the U.S. courts they replaced » (Colares, 2008 : 188-189).

Le ressentiment américain envers le Chapitre 19 est donc alimenté par le fait, ou du moins la perception, que les panels binationaux ne font pas preuve du même niveau de déférence que ne le font les cours de justice américaines au niveau interne52. Cela constitue un élément central, car un plus haut niveau de déférence permet une plus grande flexibilité dans la protection des industries nationales. Cette flexibilité, selon les Américains, serait réduite par le Chapitre 19. En effet, « [w]ith the assistance of sympathetic domestic agencies and deferential procedures industry can trigger protective duties. By reducing the degree of deference accorded to domestic agencies the Chapter 19 panel innovation upset this balance » (McBride, 2012: 131).

51 _{Nous reviendrons plus en détail sur lřarrêt Chevron dans le chapitre suivant.}

52 _{À notre connaissance, il nřexiste pas un tel débat ou un tel ressentiment par rapport au Chapitre 19 de}

lřALÉNA au Canada. Certains auteurs critiquent lřallongement des délais, mais le travail des panélistes et le processus ne sont généralement pas critiqués comme tels. Comparativement, il y a eu beaucoup plus de débats et de mécontentement au sujet du mécanisme de règlement des différends dans le domaine des

investissements, inclus dans le Chapitre 11 de lřALÉNA. Nous ne traiterons pas de ce débat, puisquřil ne sřagit pas de lřobjet de notre thèse.

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Ce nřest donc peut-être pas un hasard si les Américains nřont jamais tenté de négocier un mécanisme de règlement des différends similaire à celui du Chapitre 19 de lřALÉNA avec dřautres pays. Il pourrait bien sřagir du fruit de leur insatisfaction par rapport à lřexpérience nord-américaine. Cřest dřailleurs une préoccupation qui a été clairement énoncée par un groupe de 23 membres du Congrès américain dans une lettre adressée au Président Barack Obama lors des négociations du Partenariat transpacifique :

The NAFTA dispute settlement system completely turns on its head the fundamental principle of U.S. jurisprudence that all parties are entitled to full judicial review by an independent and competent judiciary. Under Chapter 19, foreign individuals can dictate how U.S. laws are enforced without any review by the U.S. judiciary. This entrustment of the interpretation of our laws to NAFTA panels has severely injured U.S. forestry industries and workers that depend on these laws to fight unfair trade practices. We must not repeat this mistake under TPP [Partenariat transpacifique]. (DeFazio, 2012)

Confrontés à la perception négative des États-Unis envers le Chapitre 19 de lřALÉNA, certains Canadiens argumentent quant à eux que « […] the United States […] wants to destroy Chapter 19 and has been trying to do so for the last ten years » (Feldman, dans Patry et Cannis, 2005 : 6). Selon eux, lřune des façons qui seraient utilisées pour diminuer la portée du Chapitre 19 serait le non-respect des délais prévus dans lřAccord. Des délais stricts étaient dřailleurs une demande importante du Canada lors des négociations du Chapitre 19 de lřALÉ. Selon Baker & Hostetler LLP (2004), les délais du Chapitre 19 seraient effectivement aujourdřhui de moins en moins respectés, ce qui entraînerait une augmentation des coûts pour les parties en litige. Il ne faut pas oublier que le pays exportateur continue de payer des droits à la frontière pendant toute la durée du processus. Cela peut dřailleurs être perçu comme une façon, pour la partie importatrice, de faire céder ses adversaires afin de forcer une entente à lřamiable à son avantage (Baker & Hostetler LLP, 2004). En fait, cřest la nature même de lřAccord qui dilue la portée des délais : « […] a finding that an administering agency had misapplied its own laws could only be remanded back to the agency for further investigation and subsequent re-review by the panel (Article 1904.8) Ŕ in essence, a kind of poison pill in the form of significant capacity for delay » (Anderson, 2006 : 586-587).

97 Selon certains, les Américains tenteraient également de diminuer la portée du Chapitre 19 de lřALÉNA en sous-finançant le Secrétariat de lřALÉNA et les panélistes, en nominant des juges plutôt que des experts en commerce, en politisant les panels et en changeant les règles du processus de contestation extraordinaire (Grenier, dans Patry et Cannis, 2005 : 7- 8). Par exemple, la section américaine du Secrétariat de lřALÉNA serait particulièrement sous-financée, ayant environ dix fois la charge de travail de la section dřOttawa pour le tiers du budget (Potter, 2005 : 32). Certains soulignent également lřinfluence politique quřauraient pu avoir certains sénateurs américains dans la résolution de conflits commerciaux importants comme celui sur le bois dřœuvre (Goldenberg, 2006 : 303; Baker & Hostetler LLP, 2004). En conséquence, la perception de biais et de lenteur qui existait avant lřentrée en vigueur de lřALÉ commence à se réinstaller dans lřesprit des Canadiens (Patry et Cannis, 2005 : 8) et certains dřentre eux croient aussi que les panels binationaux font preuve dřune déférence excessive (Baker & Hostetler LLP, 2004). Ces éléments soulignent toute lřimportance de la divergence des visions canado-américaines quant au fonctionnement et aux objectifs du Chapitre 19.

From Canada came now familiar critique that the Chapter 19 process was not binding enough and that the United States had failed to adhere to the spirit of the CUFTA by contesting rulings it did not like. And from the United States came the critique that the process had proven more partisan than expected and short circuited basic rights to judicial review as provided under the US Constitution, all of which perhaps signaled a divergence of national views of what panel process was designed to achieved (Anderson, 2006: 590).

Cette divergence dřopinion au sujet du Chapitre 19 de lřALÉNA a atteint son point culminant lors du plus récent conflit sur le bois dřœuvre, qui sřest terminé en 2006 (Lumber

IV). Lors de ce différend, les Canadiens ont gagné la vaste majorité des cas quřils ont initiés

sous le Chapitre 19 de lřALÉNA et lřOrgane de règlement des différends de lřOMC. Toutefois, les États-Unis nřont pas promptement mis fin à lřimposition de droits antidumping et compensatoires sur le bois dřœuvre canadien suite aux décisions qui les ont pris à défaut. Cela a mené à beaucoup de frustrations du côté canadien, ce qui est très perceptible chez cet auteur :

In lumber, we [Canada] had a NAFTA panel essentially strike down the injury finding by the ITC, and we also had a WTO finding saying that that ITC determination could not have been rendered by an impartial body. […] So the United States says well, great. Letřs use our Section 129, and

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under the guise of complying with WTO judgement, we will come out with a new injury finding, which will then trump the loss we have had before a NAFTA panel. We will use one loss to get out of another loss. This doesnřt strike partners as playing by the spirit of the things (Potter, 2005: 29).

Le niveau de déférence des panélistes du Chapitre 19 de lřALÉNA a également été au cœur des critiques américaines lors de ce différend. En effet, lřun des litiges en cause concernait la méthode de calcul américaine des marges de dumping selon la méthode de « remise à zéro ». Or, cette méthode avait été confirmée par les cours américaines53, qui avaient usé de déférence envers le Département du Commerce, agence responsable dřidentifier et de calculer le dumping. Suite à une décision de lřORD de lřOMC condamnant cette pratique dans le cas du bois dřœuvre, un panel binational formé en vertu du Chapitre 19 de lřALÉNA est allé à lřencontre de lřinterprétation des cours nationales américaines en concluant que cette méthode nřétait pas permise sous la loi américaine54. Cette décision représente alors « […] a rather extraordinary instance of an international panel, sitting in effect as a domestic appellate court, interpreting domestic law to require the application of a decision by another tribunal to trump a judicially-sanctioned interpretation by the domestic agency charged with administering the relevant statute » (Dunoff, 2007 : 338- 339).

En 2006, lřAccord sur le bois d’œuvre résineux, un règlement négocié à lřextérieur des règles commerciales établies dans lřALÉNA, a réussi à mettre fin temporairement à lřimposition américaine de droits antidumping et compensateurs sur le bois dřœuvre canadien. Toutefois, les Canadiens restent irrités par la tournure du conflit et certains groupes dřintérêt canadiens songent même à dorénavant ne plus avoir recours au Chapitre 19 de lřALÉNA, ayant perdu foi en son efficacité. Ces groupes dřintérêt arguent quřil pourrait être plus avantageux de recommencer à utiliser les recours prévus par le CIT, car ceux-ci ont une plus grande force obligatoire aux États-Unis (Baker & Hostetler LLP, 2004). Potter abonde également dans le même sens : « [i]f you were Korea, you might have won this judgement, and you could have then have your refund but, unfortunately, you made the mistake of attacking this under the wonderful NAFTA […]. The implementing

53 _{Timken Co. c. U.S. (2004), 354 F.3d 1334 (C.A. Fed).}

54 _{Certains produits de bois d’œuvre résineux en provenance du Canada, USA-CDA-2002-1904-02 (5 mars}

99 legislation is different for NAFTA than for the WTO and, because Canada actually uses its free trade agreement, Canada is worse off than Korea, it turns out » (Potter, 2005 : 30). De plus, lřopinion au sujet du libre-échange en général se trouve entachée par le conflit sur le bois dřœuvre, et ce, particulièrement au Canada :

We see a growing view in Canada […] that the American side has an astonishing attachment to technical detail, much more of an attachment to that than to the spirit of the agreement itself. There is now a well-entrenched view that the U.S. is always ready to play the hardball […] get what it wants, despite what the agreement says and despite what the dispute settlement says (Potter, 2005: 28).

Cette divergence dřopinion au sujet du Chapitre 19 contribue donc à nuire à la relation commerciale bilatérale entre les deux pays en créant une perception que les divers intervenants, de part et dřautre de la frontière, tentent dřexploiter les règles du jeu à leur avantage. Par exemple, selon Gagné, « […] many US trade provisions have been developed in response to the softwood lumber conflict - notably, through an expansion of the notion of countervailable subsidy. At the multilateral level, efforts by states, especially those of the Canadian government, have been directed at preventing or limiting the expansion of countervailable subsidies » (Gagné, 2003 : 368). Les États-Unis et le Canada tentent donc tous les deux dřexploiter les règles internationales à leur avantage, ce qui a vraisemblablement un effet sur la conduite des relations commerciales internationales. La divergence dřopinion entre les deux pays pourrait bien, aussi, avoir influencé lřévolution des décisions rendues par les panélistes du Chapitre 19 au cours des ans.

Enfin, la mésentente concernant le commerce du bois dřœuvre et le non-respect de lřALÉNA par les Américains nřont potentiellement pas seulement des conséquences sur la relation bilatérale. En effet, cet irritant peut également avoir un impact sur les négociations commerciales présentes et futures des deux pays : si ces deux pays réputés pour leur longue amitié ont de la difficulté à sřentendre au niveau commercial, il est possible de penser que ceux-ci ne pourront pas être en mesure dřétablir des relations commerciales harmonieuses avec les pays tiers. Ce conflit va donc bien au-delà du bois dřœuvre ou du commerce de produits particuliers : il sřagit de questionnements institutionnels fondamentaux au sujet du commerce international des deux pays.

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Conclusion

Lřapplication du Chapitre 19 de lřALÉ et de lřALÉNA a mené à bien des critiques au fil des ans. Il convient donc de sřinterroger plus profondément sur lřévolution de ce mécanisme de règlement des différends commerciaux afin de vérifier où celui-ci se situe réellement par rapport aux visions américaine et canadienne. Pour ce faire, notre approche théorique peut être liée de façon intéressante à la problématique du Chapitre 19 de lřALÉ et de lřALÉNA. En effet, les préoccupations américaines au sujet de la souveraineté commerciale55 suggèrent que la préférence des États-Unis tend vers le contexte dyadique (négociations, soft law), où le facteur de « puissance »56 peut être davantage utilisé. Quant à la volonté canadienne de disposer dřune tierce partie neutre pour juger des conflits commerciaux, celle-ci dévoile une préférence qui tend vers le contexte triadique (institutionnalisation, hard law). Ces deux préférences opposées, qui semblent étroitement liées à lřasymétrie des puissances entre les deux pays, peuvent potentiellement attirer le mécanisme du Chapitre 19 vers lřun ou lřautre des pôles des continuums présentés dans le chapitre précédent. Il sera donc intéressant dřanalyser lřévolution du Chapitre 19 de lřALÉ et de lřALÉNA sous le prisme de ces continuums. Cela permettra dřailleurs de situer notre problématique à lřintérieur dřun débat plus large sur la juridisation du règlement des différends commerciaux internationaux.

La réponse à ce questionnement permettrait de mieux situer le débat entre les Parties et, subséquemment, de mieux élaborer les positions nationales quant à lřapplication et la portée du Chapitre 19 de lřALÉNA. Avant de procéder à cette analyse, il est dřabord primordial de bien comprendre quelles sont les normes de contrôle judiciaire des décisions administratives au Canada et aux États-Unis, car le texte de lřALÉNA stipule que les panélistes du Chapitre 19 doivent appliquer les mêmes critères dřexamen que ceux qui sont normalement utilisés au niveau interne. Or, la façon dont sont appliquées les législations

55 _{Au niveau juridique, la souveraineté commerciale dřun État se traduit par « la totale liberté des États pour}

réguler le commerce international sřopérant à partir de leur territoire » (Côté, 2007 : 22).

56 _{Dans le cadre de ce travail, nous définissons la puissance selon la définition proposée par Robert Dahl, qui}

est encore aujourdřhui très rependue dans la littérature en science politique : « [m]y intuitive idea of power, then, is something like this: A has power over B to the extent that he can get B to do something that B would not otherwise do » (Dahl, 1957 : 202-203).

101 nationales est au cœur des critiques américaines envers le Chapitre 19 de lřALÉ et de