Attributs pouvant aider à expliquer la variation du niveau dřindépendance

Il apparait intéressant, pour notre analyse sur lřindépendance de panélistes du Chapitre 19 de lřALÉ et de lřALÉNA, dřajouter quelques attributs à chacun des cas analysés afin de vérifier sřil y a des congruences entre ceux-ci et nos indicateurs. Ces attributs nřont pas une visée dřinférence causale : ils nous aideront plutôt, au chapitre suivant, à mieux interpréter les résultats de notre étude empirique. Nous avons retenu huit attributs qui sont inspirés de notre revue de littérature.

169  Le non-respect des décisions et des délais :

Selon Davey (1996), les décisions après renvoi permettraient aux agences de fournir davantage dřinformation aux panels binationaux et, donc, encourageraient la déférence. Le nombre de renvois est une forme de non-respect partiel sous le Chapitre 19 de lřALÉ et de lřALÉNA, les agences administratives nationales tentant de contourner les décisions en apportant de nouveaux renseignements ou en modifiant certains calculs. Le nombre de renvois est également fortement corrélé avec les délais qui sřécoulent avant la mise en conformité de lřÉtat qui est pris en défaut. Or, nous avons vu au chapitre 2 que le non- respect des décisions et des délais sont une forme de contrôle que peuvent exercer les États sur les tribunaux internationaux (Helfer, 2006; Slaughter et Helfer, 2005). Il serait donc possible que cet attribut corresponde à un plus grand niveau de déférence de la part des panélistes du Chapitre 19 de lřALÉ et de lřALÉNA.

En ce qui concerne le non-respect (non partiel) des décisions, le seul jugement qui nřa pas été respecté sous le Chapitre 19 de lřALÉ et de lřALÉNA est celui du plus récent épisode du conflit sur le bois dřœuvre. Il sřagit dřailleurs du cas qui a fait lřobjet du plus grand nombre de renvois. Ce non-respect de la décision peut être perçu comme un contrôle politique qui aurait été utilisé par les États-Unis afin dřexercer une pression pour faire diminuer lřindépendance des panélistes. Il sera donc intéressant de vérifier si les cas qui ont suivi ce différend ont fait place à un niveau dřindépendance moins élevé des panels binationaux, ceux-ci répondant à la pression américaine.

 Nationalité des panélistes :

Si nous reprenons la théorie de McLaughlin Mitchell et Powell (2011) concernant le niveau interne dřanalyse, nous pouvons nous attendre à ce que les panélistes du Chapitre 19 soient conditionnés par leur propre expérience, ce qui pourrait altérer leur application et leur interprétation des lois internes du pays étranger. Le niveau de déférence serait donc, selon cette supposition, moins élevé lorsquřune majorité de panélistes ont une nationalité différente de celle de lřagence administrative dont la décision est révisée. De plus, les

170

résultats de lřanalyse dřUnah (1998 : 139) sur le Tribunal du commerce international des États-Unis (CIT) montrent que les caractéristiques des juges ont possiblement un effet sur le niveau de déférence accordé aux agences administratives. Cet attribut constitue donc une avenue dřinterprétation intéressante, particulièrement dans le contexte où les critiques du juge Wilkey envers le Chapitre 19 de lřALÉ dénonçaient, entre autres, la division des panels selon la nationalité des panélistes. Nous avons donc inclus un attribut indiquant la nationalité (canadienne ou américaine) de la majorité (3) des panélistes pour chacune des décisions.

 Unanimité de la décision :

Dans son évaluation de la déférence des panélistes du Chapitre 19 de lřALÉ, Davey (1996) considère que lřunanimité de la décision donne un indice sur le caractère approprié du choix des critères dřexamen. En effet, la dissension dřun ou de plusieurs panélistes pourrait être due à un choix controversé de critères dřexamen, souvent le reflet dřun plus faible niveau de déférence. Nous avons donc jugé intéressant de vérifier si nous pouvons observer ce lien présumé entre lřunanimité de la décision et le niveau de déférence. Nous avons considéré comme non-unanime toute décision où il y a eu une opinion dissidente (les panélistes ne sřentendent pas sur la décision) ou une opinion concordante (les panélistes sřentendent sur la décision, mais pas sur le raisonnement), car nous croyons que les opinions concordantes pourraient aussi être liées au niveau de déférence, qui concerne le raisonnement des panélistes.

 Type de droits contestés :

Le type de droits contestés (droits antidumping, droits compensateurs, dommage ou examen relatif à lřexpiration) pourrait également aider à interpréter le niveau dřindépendance des panels binationaux. En effet, tel que nous lřavons mentionné au chapitre 3, les droits compensateurs impliquent des questions concernant les subventions, ce qui peut être beaucoup plus sensible pour les gouvernements. Les contrôles étatiques sur lřindépendance du mécanisme de règlement des différends

171 seraient alors potentiellement plus importants. Nous nous attendons donc à ce que le niveau de déférence soit plus élevé dans les cas impliquant des droits compensateurs.

 Accord :

LřAccord (ALÉ ou ALÉNA) sous lequel la décision a été rendue pourrait également aider à interpréter les variations du niveau de déférence des panélistes du Chapitre 19, car des contrôles structurels ont été ajoutés (à la demande américaine) avec lřALÉNA. En effet, tel quřexpliqué au chapitre 3, le niveau dřexpertise en commerce relativement moins élevé des panélistes de lřALÉNA devrait porter à une plus grande déférence comparativement à celle sous lřALÉ, car davantage de juges devraient être nommés sur les panels de lřALÉNA. Les changements apportés au Comité de contestation extraordinaire (CCE) (élargissement du mandat afin dřinclure lřapplication dřun critère dřexamen inapproprié comme raison valable pour invoquer un CCE) devraient également avoir favorisé un plus haut niveau de déférence, car la révision des décisions des panels est plus probable sous lřALÉNA que sous lřALÉ. Nous nous attendons donc à ce que le niveau de déférence soit plus élevé sous lřALÉNA que sous lřALÉ.

 Année :

Bradley et Kelley (2008 : 10) avancent que la délégation peut évoluer dans le temps, soit de façon formelle par un amendement de lřaccord ou de façon informelle par un changement dans la façon dont lřinstitution conçoit et interprète son mandat. Il est possible, par exemple, que lřindépendance des panels binationaux sřaccroisse dans le temps par la formation graduelle dřun mode de raisonnement indépendant. Aussi, lřentrée en vigueur de lřORD de lřOMC durant notre période dřanalyse pourrait avoir une influence positive sur la référence au droit international dans les raisonnements des panélistes du Chapitre 19. Du côté de la déférence, nous avons vu au chapitre 4 que les développements dans la pratique du contrôle judiciaire ont mené à lřapplication dřun niveau de déférence plus élevé des cours nationales au fil des ans. Cette évolution pourrait avoir eu une influence sur le niveau

172

de déférence des panélistes du Chapitre 19, qui doivent juger selon les mêmes critères dřexamen que ceux qui sont normalement appliqués au niveau interne. Il sera donc intéressant, en ajoutant lřattribut « année », de tracer lřévolution du niveau dřindépendance des panélistes du Chapitre 19 de lřALÉ et de lřALÉNA. Nous prévoyons que le niveau de déférence et que la formation dřun mode de raisonnement indépendant sřaccroissent au fil des ans.

 Agence administrative :

Tel que discuté au chapitre 4, le niveau de déférence devrait varier selon lřagence administrative dont les décisions sont révisées. Le niveau de déférence des panélistes du Chapitre 19 devrait être plus élevé lorsque les décisions du TCCE et de lřITC sont révisées, car elles sont des instances quasi-judiciaires indépendantes. Par exemple, « [c]ommission holds trial-style hearings with an adversarial process quite similar to that typically found in real courts, and thus its decisions should be more likely to be upheld by real courts. […]. Therefore, we should expect the courts to show more support for an independent regulatory commission such as the ITC than an executive-level agency such as the DOC » (Unah, 1998: 121). Les panélistes devraient également être moins déférents envers les décisions de lřASFC95 et du DOC, qui sont des organes administratifs relativement plus politisés. De plus, cet attribut nous permettra dřobserver le niveau de déférence exercé selon le pays qui applique les mesures contestées, les décisions du TCCE et de lřASFC concernant le Canada et les décisions de lřITC et du DOC étant américaines. Nous avons également établit au chapitre 4 quřil est possible que le niveau de déférence soit plus élevé envers les décisions des agences américaines que celles canadiennes, car la norme de contrôle Chevron est généralement applicable à la révision des décisions de lřITC et du DOC.

 Nature du litige :

Nous avons vu au chapitre 4 que la nature du litige est une variable qui devrait influencer le niveau de déférence, puisquřelle est à la base du choix des normes de contrôle. Nous avons

173 donc ajouté cet attribut afin dřidentifier si le litige concerne une question de droit, de faits ou une question mixte. Les questions de droit devraient attirer moins de déférence que ne le font les questions basées sur lřinterprétation des faits, puisque les juges possèdent une expertise en droit que les fonctionnaires ne possèdent pas nécessairement. Les fonctionnaires sont quant à eux plus directement exposés aux faits et se voient accorder une plus grande déférence lorsquřil sřagit de questions de faits. Cet attribut sera utile, car il peut potentiellement indiquer des variations du niveau de déférence qui correspondraient à ce que lřon observe aussi au niveau interne.