91. Définition. - « La concession immobilière est le contrat par lequel le
propriétaire d’un immeuble ou partie d’immeuble, bâti ou non bâti, en confère la jouissance à une personne dénommée concessionnaire, pour une durée de vingt
années au minimum et moyennant le paiement d’une redevance annuelle206 ».
92. Comparaison avec le bail. - À maints égards, la concession immobilière et le
bail commercial partagent des caractéristiques communes. Dans l’un et l’autre cas, le propriétaire d’un bien en confère la jouissance à une personne de laquelle il reçoit une contrepartie financière. Ces deux régimes accordent également une liberté aux parties de déterminer les règles concernant la charge des réparations207. La garantie de jouissance paisible due par le concédant au concessionnaire est par ailleurs similaire à celle due par le bailleur à son locataire208. Enfin, la responsabilité du concessionnaire en cas de dégradations causées au bien est identique à celle du locataire209.
Pour le reste, la concession immobilière est très différente du statut du bail commercial. Ainsi que le rappelait Maître Bruno Boccara210, le Gouvernement de l’époque « avait conscience de la nécessité d’aménager le statut des baux
commerciaux et si l’abrogation de la propriété commerciale paraissait depuis longtemps exclue en raison des droits acquis dont la protection est parfaitement légitime, tout justifiait la recherche d’une nouvelle option législative ». Compte tenu
des craintes de voir apparaître un « régime concurrentiel de la propriété
206 Art. 48 L. n° 67-1253 du 30 décembre 1967.
207 La rédaction de l’article 1719 du Code civil et celle de l’article 52 aliné a 2 de la loi du 30 décembre 1967 sont très
proches sur ce sujet.
208 La rédaction de l’article 49 de la loi du 30 décembre 1967 s’inspire fortement de celle de l’article 1721 du Code civil. 209 Sauf le cas où les dégradations sont causées par un incendie ca r le statut de la concession immobilière ne prévoit aucun
article similaire aux articles 1733 et 1734 du Code civil.
commerciale », le Gouvernement avait affirmé que la concession immobilière d evait
constituer un « système parallèle, facultatif et limité », censé non pas « attaquer la
propriété commerciale », mais permettre de s’engager « dans la seule voie qui lui évitera d’être discutée dans les vingt ou vingt-cinq années à venir, en permettant à un autre régime d’offrir de nouvelles possibilités aux parties de la France en mutation,
aux commerces de jeunes et à un jeune commerce211 ».
93. À première vue, un système permettant de conférer la jouissance d’un bien à
usage commercial sans reconnaître la propriété commerciale au locataire et en toute franchise du statut des baux commerciaux est séduisant (§ 1). Pourtant, la concession immobilière n’a pas reçu un accueil favorable dans les centres commerciaux et nous allons tâcher d’en comprendre les raisons (§ 2).
§ 1 – Les avantages apparents de la concession immobilière
94. Outre le fait que la convention la constatant doit faire l’objet d’un acte
authentique publié à la conservation des hypothèques, ce qui est de nature à renforcer la situation des parties par rapport aux tiers, la concession immobilière offre deux avantages pour le propriétaire comparé au bail commercial. Les parties sont en effet libres de fixer les modalités de révision de la redevance et aucune propriété commerciale n’est reconnue au concessionnaire.
211 Michel DEBRE, Ministre de l’Economie et des Fina nces, lors des débats parlementaires à l’Assemblée Nationale le 27
juin 1967 au sujet du projet de loi d’orientation foncière et urbaine et plus particulièrement de l’article 37 portant sur le s concessions immobilières, JOAN CR 27 juin 1967, p. 2275.
A - La liberté de révision de la redevance
95. Principe de liberté. - Comme en matière de bail commercial, les parties sont
libres de fixer le montant initial de la redevance, mais à la différence de celui -ci, elles peuvent convenir librement des modalités de sa révision212.
Le régime de la concession immobilière est ici très différent de celui des baux commerciaux où, par crainte d’une inflation des loyers, le législateur a édicté des règles impératives. Le loyer du bail renouvelé ne peut pas être librement déterminé par les parties, mais doit au contraire correspondre à la valeur locative213. Un mécanisme de plafonnement de l’évolution du loyer révisé, qui doit correspondre à la plus faible des deux sommes entre la valeur locative et le loyer indexé214 en application de l’indice du coût de la construction (ICC) ou de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) s’il a été choisi par les parties215, complète le dispositif d’encadrement légal.
96. Nuances. - Il convient toutefois de nuancer la portée de cet avantage. En
premier lieu, le mécanisme de plafonnement du montant du loyer révisé n’est pas applicable aux baux dont la durée excède douze ans216. Sachant que la concession immobilière est de vingt ans minimum, l’absence de règle de plafonnement est identique à celle déjà prévue par le statut des baux commerciaux.
212 Art. 48, al. 3 L. 30 décembre 1967 : « La redevance est révisable selon les modalités prévues par le contrat . » 213 Art. L.145-33 C. com.
214 L’article L. 145-34 du Code de commerce réserve toutefois le cas où la valeur locative a varié de plus de 10% en raiso n
d’une modification des facteurs locaux de commercialité auquel cas le mécanisme de plafonnement est écarté.
215 Depuis le 20 juin 2014, date d’entrée en vigueur de la loi dite Pinel, l’ICC a été supprimé en tant qu’indice de référence,
au profit de l’ILC pour les locaux commerciaux et de l’ILAT pour les locaux tertiaires.
216 Art. L.145-34, al. 3 C. com. : « Les dispositions de l’alinéa ci-dessus ne sont plus applicables lorsque, par l’effet d’une tacite reconduction, la durée du bail excède douze ans ».
En second lieu, il convient de noter que la révision de la redevance prend le plus souvent la forme d’une indexation. Les parties doivent veiller au choix de l’indice pour ne pas encourir la nullité au regard de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier qui sanctionne « toutes clauses prévoyant des indexations fondées sur le
salaire minima interprofessionnel garanti (salaire minimal de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou sur le prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ». Comme en matière de bail commercial, les parties
devront par conséquent choisir soit l’indice du coût de la construction (ICC), soit l’indice des loyers commerciaux (ILC).
En définitive, cette liberté conventionnelle dans la révision de la redevance n’est pas totale. Elle demeure toutefois avantageuse dans la mesure où l’application des indices est généralement plus avantageuse que la référence à la valeur locative. Elle offre également l’avantage d’être plus simple d’utilisation dans la mesure où l’indexation est moins sujette à interprétation que la référence à la valeur locative. Les sources de litige y sont donc moins importantes.
B - L’absence de droit au renouvellement pour le concessionnaire
97. L’article 48, alinéa 2 de la loi du 30 décembre 1967 dispose que « La
concession immobilière (…) ne peut se prolonger par tacite reconduction ».
L’absence de droit au renouvellement au profit du concessionnaire est un avantage pour le propriétaire qui conserve, à l’expiration du contrat de concession, le pouvoir de renouveler ou non les droits de son cocontractant. Cela est d’ailleurs avantageux à plus d’un titre.
En premier lieu parce que, contrairement à ce qui est prévu en matière de bail commercial217, le propriétaire peut refuser le renouvellement du contrat de concession sans avoir à justifier d’un motif grave et légitime à l’encontre du concessionnaire.
En second lieu, l’absence de droit au renouvellement permet également d’éviter que le concessionnaire soit entretenu dans un sentiment de confort et de sécurité total, ce sentiment pouvant être propice au relâchement des efforts nécessaires au maintien de l’attractivité du commerce qu’il exploite. Ainsi, le régime de la concession immobilière permet, par exemple, à un propriétaire de centre commercial de refuser de renouveler le contrat d’un commerçant qui, bien qu’en règle avec les obligations contenues dans le contrat de concession le liant au propriétaire, n’est pas assez performant au regard des intérêts de la galerie marchande.
98. L’article 57 de la loi du 30 décembre 1967 complète ce dispositif en précisant
que « les dispositions législatives relatives aux contrats de louage ne sont pas
applicables aux contrats de concession immobilière », de sorte que le concessionnaire
ne peut invoquer en fin de concession le bénéfice du statut des baux commerciaux qui lui permettrait d’obtenir un droit au renouvellement.
§ 2 – Les inadaptations constatées
99. En dépit de ces avantages apparents par rapport au bail commercial, le contrat
de concession immobilière se révèle en réalité inadapté aux besoins des centres commerciaux. En effet, le régime de la concession immobilière est non seulement extrêmement contraignant et aléatoire (A), mais il est également un facteur de déséquilibre important entre les parties (B).
A - Un régime extrêmement contraignant et aléatoire
100. Comparé au statut des baux commerciaux, dont le Code de commerce
ne prévoit qu’un nombre limité de dispositions impératives, le régime de la concession immobilière est à cet égard bien plus contraignant. En effet, l’article 58 de la loi du 30 décembre 1967 dispose : « sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la
forme, les stipulations incluses dans un contrat de concession immobilière qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions du présent chapitre », de sorte que
l’intégralité du régime est d’ordre public.
Ainsi que le soulignait Boccara « il est peu d’exemples d’un régime contractuel
entièrement édifié à coup de prescriptions d’ordre public. (…) en comparaison, le régime des baux commerciaux dont on voulait s’affranchir par une attitude
« évolutive » paraissait une oasis de liberté …218 ».
L’application de ce régime peut également être aléatoire. En effet, le législateur a souhaité qu’il bénéficie d’une totale autonomie en précisant que « les dispositions
législatives relatives au contrat de louage ne sont pas applicables aux contrats de
concession immobilière »219. Une telle autonomie est cependant illusoire, le régime de
la concession immobilière n’étant pas exhaustif. Dans le silence des textes, la Cour de cassation220 admet que les dispositions du Code civil, constituant le droit commun du contrat de louage s’appliquent, l’article 57 de la loi du 30 décembre 1967 écartant simplement les statuts spécifiques qui lui sont concurrents221. Pour éviter toute
218 B. BOCCARA, Jurisclasseur Construction-Urbanisme, Fascicule 112, n°91. 219 Art. 57 L. 30 décembre 1967.
220 Cass. 3ème civ. 10 février 1981, Bull. civ. III, n°28.
221 L. 6 juillet 1989 en matière de baux d’habitation et articles L.145 -1 et suivants du Code de commerce issus du Décret du
confusion il aurait été préférable que le législateur exclut expressément les statuts spéciaux et non toutes les dispositions législatives.
B - Un déséquilibre important entre les parties
101. Le régime de la concession immobilière est caractérisé par des garanties
exorbitantes accordées au concessionnaire (a), censées compenser l’absence de droit au renouvellement de la concession mais qui, à terme, déséquilibrent les rapports entre les parties en sacrifiant les intérêts des propriétaires concédants (b) au point de les dissuader d’opter pour ce régime.
1°) Les garanties exorbitantes accordées au concessionnaire
102. Le concessionnaire se voit reconnaître une très grande liberté dans trois
domaines principaux : le choix de la destination des locaux, la résiliation anticipée dans les six premières années d’exécution de la convention et la cession des droits issus du contrat.
103. La libre destination des locaux, une liberté néfaste à l’organisation
du centre. - L’article 50 de la loi du 30 décembre 1967 dispose que « le
concessionnaire a le droit de donner au bien qu’il a reçu en concession toute destination de son choix sous réserve des stipulations contractuelles tendant à assurer que cette destination est compatible avec la nature de l’immeuble, qu’elle ne porte pas préjudice à l’organisation générale de l’ensemble dans lequel il se situe, et qu’elle ne déroge pas à la règle prévue par l’article 56 ». Le concessionnaire se voit
ainsi reconnaître une très grande liberté dans le choix de la destination du local qu’il occupe, d’autant plus que le régime de la concession immobilière ne prévoit pas, à l’instar du statut des baux commerciaux, de règles relatives à la déspécialisation, ce qui ouvre la voie à des changements d’activités, mineurs ou radicaux, à la seule discrétion du concessionnaire.
Cette liberté est dangereuse et n’est pas adaptée au fonctionnement d’un centre commercial.
104. Obstacle au contrôle de la diversité des activités. - La réussite d’un
centre commercial suppose notamment la variété des commerces qui y sont exploités. Dans un centre commercial de petite taille par exemple, on veille à assurer en priorité la satisfaction des besoins de la vie courante. Aussi peut -on trouver des commerces tels qu’une boulangerie, une pharmacie, un tabac-presse et des prestataires de service tels qu’un salon de coiffure et un pressing. Dans une galerie de plus grande dimension, on trouve en supplément des activités liées à la personne : restauration rapide, parfumerie, vêtements, bagagerie, optique, fleuriste. La variété étant une des clés d’attraction de la clientèle, il est prudent de mettre en place des dispositifs permettant d’empêcher que deux commerçants abandonnent tous deux leur activité pour exercer la même au motif qu’elle serait plus rémunératrice.
105. Obstacle à l’efficacité des clauses d’exclusivité. - En second lieu,
cette faculté de changement d’affectation est également inadaptée au fonctionnement d’un centre commercial car elle réduit à néant les clauses d’exclusivité parfois stipulées dans les contrats entre le propriétaire du centre et les commerçants . En effet, l’installation d’un commerce dans un centre commercial a un coût relativement élevé. Les locaux sont en général livrés bruts de béton avec arrivées des fluides et de la première nappe du sprinklage. Chaque commerçant est ensuite responsable de l’aménagement intérieur du local mis à sa disposition. Il participe également au financement des aménagements extérieurs collectifs (vitrine sur mail, grille de protection). En outre, le démarrage d’un centre commercial impose des investissements lourds, qui ne sont parfois récompensés que deux ou trois ans après au minimum. Afin de permettre aux « pionniers » du centre commercial de s’établir, il est fréquent de négocier une clause d’exclusivité. La faculté offerte au concessionnaire de modifier unilatéralement l’affectation de son local va donc directement à l’encontre de cette pratique et met en danger l’équilibre du centre commercial.
L’article 50 de la loi du 30 décembre 1967 réserve toutefois trois hypothèses dans lesquelles la liberté du concessionnaire peut être limitée. La destination choisie doit tout d’abord être « compatible avec la nature de l’immeuble ». Pour la doctrine222, cette formulation imprécise renvoie à la notion de destination générale de l’immeuble telle qu’elle existe dans l’article 8 de la loi du 10 juillet 1965. Ainsi, le concessionnaire ne sera pas libre d’installer un commerce dans un immeuble dont la destination est exclusivement bourgeoise.
La destination choisie doit en outre ne pas porter préjudice à « l’organisation
générale de l’ensemble ». S’appuyant sur les rapports et travaux parlementaires
préalables223, la doctrine considère que cette organisation générale est celle qui est définie dans des documents extérieurs à la convention des parties et qui s’imposent au concédant. Il s’agira le plus souvent d’un règlement de copropriété ou du cahier des charges d’un lotissement ou d’une association syndicale libre ou foncière. Dès lors que ces documents précisent que certaines activités sont nécessaires à la satisfaction des besoins des occupants de l’ensemble, la convention de concession doit le préciser et le concessionnaire doit s’y soumettre en choisissant les activités en conséquence.
Pour canaliser la liberté de choix du concessionnaire et la rendre compatible avec l’organisation d’un centre commercial, la solution consisterait à définir, dans le règlement intérieur par exemple, les activités qui sont nécessaires. Une telle tentative nous semble cependant vaine. Il résulte en effet de l’exposé des motifs de la loi du 30 décembre 1967 que cette limitation au libre choix du concessionnaire a été introduite pour que « l’objet des commerces (…) demeure celui requis par les besoins des
222 B. BOCCARA, op. cit. n°27
223 Le rapport BOZZI (p.99), visé par B. BOCCARA dans son étude susvisée fait référence « aux règles générales d’urbanisme qui imposent une certaine compatibilité appréciée par la puissance publique ou par le juge entre la destination de l’immeuble ou sa nature et la situation de celui-ci ». L’exposé des motifs de la Loi du 30 décembre 1967 indique en
outre : « il est nécessaire que l’objet des commerces intéressés par l’application de ces régimes demeure celui requis par les
besoins des habitants des autres habitations : aussi la nullité des dispositions faisant échec aux dispositions générales du régime de la concession immobilière ne pourra être opposée aux clauses des cahiers des charges organisant les centres commerciaux et les grands ensembles ».
habitants des autres habitations ». Cette précision n’est pas transposable en l’état aux
centres commerciaux situés en-dehors des villes car il n’existe pas d’autres occupants dans le centre que les commerçants eux-mêmes ; à moins d’adopter une conception plus large du texte et de considérer que laisser libre cours aux velléités des commerçants d’installer l’activité qu’ils souhaitent est de nature à « porter préjudice
à l’organisation générale de l’ensemble » car un centre commercial nécessite une
diversité d’activités.
Cette conception extensive n’étant cependant pas celle que concevait le législateur à l’époque et compte tenu du caractère impératif de la loi, la solution nous semble dangereuse. Si l’on s’en tient à l’explication donnée par l’exposé des motifs de la loi et que l’on souhaite la transposer aux centres commerciaux, peut-être pouvons-nous en revanche étendre la règle aux besoins des habitants du secteur ? S’il s’agit d’un centre commercial excentré, les besoins de ces habitants ne sont -ils pas néanmoins satisfaits par le panel de produits proposés par le seul supermarché ou hypermarché du centre ? A la rigueur, des activités telles que la blanchisserie, la cordonnerie et la distribution automatique de billets pourraient être considérées comme correspondant à des besoins réels de la population, mais en tout état de cause dès lors que ces activités existeront dans une galerie marchande, les concessionnaires des autres cellules seront libres d’y installer l’activité qu’ils souhaitent, même si elle est directement concurrente de celles exploitées par le concédant dans l’hypermarché. Si le centre commercial est situé dans une zone plus importante en périphérie de ville, la solution est encore plus aléatoire car les besoins des habitants ont toutes les chances d’être satisfaites ailleurs de sorte que l’argument ne pourra pas être opposé aux concessionnaires de la galerie marchande qui seront alors libres d’exercer l’activité qu’ils veulent.
La troisième limitation au principe de liberté du concessionnaire quant au cho ix de la destination de son local résulte de l’application de l’article 56224 de la loi du 30 décembre 1967 qui dispose que « dans le cas où, à l'expiration du contrat, la
concession d'un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal n'aurait pas été renouvelée par suite du refus du propriétaire, celui-ci ne peut, pendant les cinq années suivant cette expiration, ni se livrer dans l'immeuble concédé à une activité analogue à celle exercée par le concessionnaire, ni conférer ce droit à autrui. » Cette
disposition sera étudiée ultérieurement.
La liberté du concessionnaire quant au choix de l’activité qu’il souhaite exercer est donc incompatible avec les impératifs d’organisation d’un centre commercial, tout comme l’est la liberté de résiliation qui lui est offerte.
106. Possibilité de résiliation anticipée au cours des six premières
années. - Comme tout contrat synallagmatique, la concession immobilière peut être