59. Nécessité d’une division de l’espace. - La division en volumes est une
création de la pratique171 qui, initialement, cherchait un moyen de faire cohabiter dans un même espace domanialité publique et propriété privée. Dans certains endroits en effet, la densification urbaine imposait de trouver des solutions permettant d’imbriquer et de superposer des espaces relevant pour certains du domaine public et pour d’autres du domaine privé. Une telle imbrication était juridiquement inenvisageable en raison du principe d’inaliénabilité du domaine public, qui rend impossible par exemple la construction d’immeubles privés au-dessus d’une voie ferrée ou routière.
La solution consista donc à appréhender toute unité foncière non plus comme une surface plane, mais comme un espace en trois dimensions pouvant être divisé en volumes distincts les uns des autres, pouvant se superposer et s’imbriquer. En effet, dès lors que la voie publique était isolée au sein d’un volume il devenait possible d’édifier des immeubles privés au-dessus de la voie, ceux-ci étant eux-mêmes compris dans l’enceinte de volumes indépendants.
60. Fondement juridique de la division en volumes. - Si une telle division de
l’espace se concevait aisément en pratique, il restait à la fonder juridiquement. Au milieu du XXème siècle, le Doyen Savatier avait envisagé la solution. Dès 1958, il écrivait : « on pourra, si des lois ne s’y opposent pas, acquérir l’habitude de traiter
des espaces comme une sorte de chose susceptible d’être appropriée et vendue au « cubage », étant individualisée sur une figure de géométrie cotée ou descriptive
171 Le système de la division en volumes fût inventé par Claude Thibierge, notaire à Paris, en 1962 avec Jean Cumenge, qui
était alors directeur juridique de l’Etablissement Public Administratif de la Défense (EPAD). Leur volonté était de don ner un cadre juridique au futur quartier de La Défense.
établie à partir du sol. Cette individualisation de l’espace permettrait de l’assimiler à
un corps certain… Une telle évolution n’a rien d’impossible »172.
C’est finalement sur le droit de superficie que la division en volumes fut fondée. Ce droit, que Messieurs Terré et Simler définissent comme « un droit réel qu’un
propriétaire (appelé superficiaire) exerce sur la surface d’un fonds, dont le dessous
ou tréfonds appartient à un autre propriétaire (appelé tréfoncier) »173, n’existe pas
dans le Code civil. Il suppose la coexistence de deux droits réels sur un même fonds : l’un portant sur la superficie, l’autre sur le tréfonds. Or l’article 552 alinéa 1er du Code civil s’oppose à cette dichotomie puisqu’il pose un principe d’unité de la propriété foncière en présumant que « la propriété du sol emporte la propriété du
dessus et du dessous ». La Cour de cassation en a toutefois amoindri la portée dès
1888174 en précisant le caractère simple de cette présomption. En outre, l’article 553 du Code civil, qui présume que les constructions et plantations sur un terrain sont faites par le propriétaire « si le contraire n’est prouvé », offre la possibilité d’attribuer un droit sur les constructions à une autre personne que le propriétaire du sol. Dès lors qu’une telle scission entre le droit sur le sol et le droit sur les constructions est permise, il n’existe plus d’obstacle juridique à la division de l’espace en volumes autonomes les uns des autres.
Enfin, bien que la nature juridique du droit de superficie soit encore discutée aujourd’hui, la doctrine et la jurisprudence majoritaires considèrent que le
superficiaire est titulaire d’un véritable droit réel. En conséquence, chaque volume,
défini par des cotes, peut faire l’objet d’une appropriation exclusive et chaque co-
volumier dispose, sur le bien immeuble que constitue le volume, d’un véritable droit
de propriété.
172 R. SAVATIER, « Vers de nouveaux aspects de la conception et de la classification juridiques des biens corporels », RTD
civ. 1958, p.1
173 F. TERRE et P. SIMLER, Droit civil, Les biens, Dalloz, coll. « Précis droit privé », 7ème éd., 2006, § 946. 174 Cass. civ. 14 novembre 1888, DP 1888-1-469.
Eprouvée avec succès pour la première fois dans le quartier de la Défense à Paris, la technique de la division en volumes constitue désormais un outil connu, maîtrisé et très fréquemment utilisé pour la réalisation d’ensembles immobiliers complexes.
L’engouement de la pratique pour ce type de montage est d’autant plus important qu’il peut, à certaines conditions, échapper au statut impératif de la copropriété. Compte tenu de l’inadaptation structurelle de ce statut aux centres commerciaux, la division en volumes offre à cet égard une opportunité intéressante qu’il convient néanmoins de nuancer car d’une part son domaine d’application demeure incertain, ce qui est un facteur d’insécurité juridique (§ 1) et d’autre part la liberté d’organisation qui la caractérise produit des effets controversés (§ 2).
§ 1 – Un champ d’application incertain, facteur d’insécurité juridique
61. L’article 1er de la loi du 10 juillet 1965 qui détermine le champ d’application du statut de la copropriété distingue le domaine impératif de la sphère supplétive : « La présente loi régit tout immeuble bâti ou groupe d’immeubles bâtis dont la
propriété est répartie, entre plusieurs personnes, par lots com prenant chacun une partie privative et une quote-part de parties communes. A défaut de convention contraire créant une organisation différente, la présente loi est également applicable aux ensembles immobiliers qui, outre des terrains, des aménagements et des services communs, comportent des parcelles, bâties ou non, faisant l’objet de droits de propriété privatifs ».
Suffit-il toutefois de prévoir conventionnellement une organisation différente pour échapper au statut impératif de la copropriété ? Après avoir étudié les conditions requises pour écarter le statut de la copropriété (A), nous les appliquerons aux centres commerciaux (B).
A - Analyse des conditions requises pour écarter le statut de la copropriété
1°) Un ensemble immobilier
62. L’article 1er alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965 impose d’abord l’existence d’un ensemble immobilier. Dans la mesure où le statut de la copropriété est impératif pour les « immeubles bâtis » ou « groupes d’immeubles bâtis » (alinéa 1er) et supplétif pour les « ensembles immobiliers » (alinéa 2), la définition de cette notion au sens de l’alinéa 2 est essentielle.
Littéralement, un ensemble immobilier est un ensemble « qui, outre des terrains, des
aménagements et des services communs, comporte des parcelles, bâties ou non, faisant l’objet de droits de propriété privatifs ». La lecture des travaux parlementaires
révèle que le critère de l’ensemble immobilier ne réside pas dans « la pluralité de
bâtiments », mais « résulte du fait que, même s’il existe une organisation commune, certains copropriétaires, ou groupes de copropriétaires, ont des droits réels exclusifs
sur certaines parcelles de terrain »175.
63. La définition de la notion d’ensemble immobilier a également intéressé la
doctrine. Dans un article fort éclairant intitulé « Propos sur les ensembles
immobiliers », le Conseiller Pierre Capoulade et le Professeur Claude Giverdon176 ont
ainsi expliqué que « le mot ensemble implique nécessairement une pluralité
d’éléments regroupés autour d’un pôle commun ». D’après eux, la notion d’ensemble
immobilier présenterait deux caractéristiques : « l’hétérogénéité du régime du sol » d’une part et « l’existence d’un élément fédérateur marquant la spécificité de
175 Projet de loi n° 1074, Ass. Nat. page 6, cité par Pierre CAPOULADE et Claude GIVERDON dans un article synthétique
intitulé Propos sur les ensembles immobiliers, RDI 1997, pages 161s.
l’ensemble et constituant le lien de rassemblement des différents fonds (t errains, aménagements, services communs) » d’autre part.
L’hétérogénéité se manifeste par un éclatement du foncier. Contrairement aux groupes d’immeubles bâtis, qui supposent une communauté de droits sur le sol, l’ensemble immobilier se caractérise par l’existence de fonds séparés, autonomes. « Chaque élément de l’ensemble est indépendant, autonome par rapport aux autres
quant à son assiette foncière, mais il est lié à eux seulement par la propriété indivise et la gestion commune d’ouvrages, d’équipements ou par le fonctionnement de
services collectifs »177. En d’autres termes, dans un ensemble immobilier
l’hétérogénéité des droits sur le sol a pour corollaire nécessaire une communauté d’équipements et de services supposant une organisation collective.
64. En pratique, ce critère permet ainsi de conclure à l’existence d’un groupe
d’immeubles bâtis à chaque fois que l’on constate que la totalité de l’assiette foncière est indivise et que les bâtiments qui y sont édifiés sont divisés en lots appartenant à différentes personnes. En revanche, si l’assiette foncière fait l’objet d’une appropriation exclusive, la qualification d’ensemble immobilier s’impose. Ce raisonnement a d’ailleurs été accueilli favorablement par les juges du fond. Dans un arrêt en date du 16 avril 1992178, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a clairement énoncé que « l’ensemble immobilier résulte du fait que, même s’il existe une
organisation commune, certains copropriétaires ou groupes de copropriétaires ont des droits réels exclusifs sur certaines parcelles de terrain. L’élément caractéristique de l’ensemble immobilier est le fait que la totalité des terrains d’assiette des constructions ne sont pas placés sous un régime unique d’indivision forcée entre les bâtiments comme dans le cas d’un groupe d’immeubles bâtis ; ils font au contraire
177 Pierre CAPOULADE et Claude GIVERDON, op. cit.
178 C. Appel Aix en Provence, 16 avril 1992, RDI 1993, p. 115, Giverd on. L’importance de cet arrêt est particulièrement
soulignée par le fait qu’il a été publié dans le bulletin de la Cour de cassation (Bulletin d’information de la Cour de cassa tion du 15 décembre 1992)
l’objet d’appropriations différentes, de droits privatifs distincts en vertu duquel un copropriétaire ou un groupe de copropriétaires se voit attribuer le droit d’utiliser une parcelle, une surface déterminée pour y édifier des bâtiments à son usage exclusif ». En conclusion, pour apprécier l’existence d’un ensemble immobilier au
sens de l’alinéa 2 de l’article 1er de la loi du 10 juillet 1965, il convient « de
considérer, en premier lieu, le régime d’appropriation du sol – lequel doit être hétérogène – et, en second lieu, la présence d’aménagements ou de services à la
gestion desquels il est pourvu en commun »179.
À cet égard, c’est en 1999 que la Cour de cassation a reconnu pour la première fois la validité de la division en volumes en tant qu’alternative à la copropriété180. La Cour d’Appel ayant relevé l’existence de « lots individualisant en superficie comme en
hauteur des fractions d’immeubles autonomes les uns par rapport aux autres, ces lots ayant pour base diverses parcelles et étant formés d’espaces en tréfonds» et déduit « une hétérogénéité du régime juridique des fractions de l’immeuble », la Cour de
cassation avait conclu « qu’il se trouvait ainsi constitué un ensemble immobilier pour
lequel il était possible d’instituer une organisation différente de celle de l’article 1er
de la loi du 10 juillet 1965 ». En effet, le mécanisme de la division en volumes
s’appuie sur le droit de superficie qui est le résultat d’une véritable dissociation juridique de l’immeuble. Dès lors, le droit de propriété s’exerce non pas sur le sol, mais sur le bien que constitue le volume. En ce sens, la division en volumes n’entraîne aucune indivision sur le sol. Le sol et l’espace sont fractionnés pour créer des volumes indépendants et autonomes, reliés entre eux par un jeu de servitudes, sans parties communes.
179 Pierre CAPOULADE et Claude GIVERDON, « Propos sur les ensembles immobiliers », op. cit. n° 10 180 Cass. 3ème civ. 17 février 1999, Loyers et copropriété, avril 1999, n° 104
2°) Une convention contraire créant une organisation différente
65. L’existence d’une convention contraire créant une organisation différente
constitue la seconde condition nécessaire pour déroger au régime d’ordre public de la copropriété. La Cour de cassation a eu l’occasion de le rappeler récemment dans un arrêt du 19 septembre 2012181.
Dans cette affaire, la Ville de Paris avait consenti un bail emphytéotique à une société civile immobilière (SCI) d’une durée de 55 ans dans le cadre d’un projet de construction d’un ensemble immobilier. La complexité de cet ensemble avait justifié la mise en place d’un état descriptif de divisions en volumes. Par la suite, la SCI avait fait apport à une association de ses droits sur le bail emphytéotique en ce qu’ils portaient sur un des volumes de l’ensemble immobilier. Les sommes représentant les quotes-parts des charges générales de l’ensemble immobilier n’ayant pas été acquittées par l’association, la SCI et un syndicat de copropriétaires avaient formé un recours en paiement de ces sommes.
Pour justifier son refus, l’association soutenait n’avoir souscrit aucune obligation au paiement de ces charges, les seules obligations lui incombant contractuellement résultant de l’acte d’apport du droit au bail emphytéotique qui n’en faisait pas mention. Au surplus, l’association arguait du fait que la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis était inapplicable. La réf érence au statut de la copropriété présentait un intérêt en l’espèce dans la mesure où la loi de 1965 prévoit expressément l’obligation pour les copropriétaires de participer aux charges générales. N’étant pas copropriétaire, l’association estimait ne pas en être redevable.
181 Cass. 3ème civ. 19 septembre 2012, Defrénois 2012, page 1003s et commentaire C. ATIAS « Menace sur la division en volumes ? »
66. L’enjeu du litige portait donc sur le point de savoir si la loi du 10 juillet 1965
était ou non applicable d’office à l’ensemble immobilier. Au cas d’espèce, la Cour de cassation considère que faute d’avoir « constaté la création d’une organisation
différente, au sens de la loi, pour la gestion des éléments communs de l’ensemble immobilier, la Cour d’appel a violé le texte susvisé. » La question fondamentale est
de savoir ce qu’est une organisation différente au sens de la loi de 1965. À cet égard, la Cour de cassation livre dans l’exposé des motifs deux clés d’interprétation essentielles. D’une part, la convention doit prévoir « la création d’une organisation
présentant un caractère permanent, chargée de gérer les éléments et services communs de l’ensemble immobilier ». D’autre part, « l’état descriptif de division n’a pas de nature contractuelle et ne peut dès lors constituer la « convention contraire » visée à l’article 1er ».
Sur le premier point, la Cour de cassation exige, au-delà des documents usuels établis dans le cadre d’une volumétrie, la création d’une véritable structure chargée de la gestion des éléments communs l’ensemble immobilier. En pratique, il est habituellement constitué une association, de type association syndicale libre (ASL) ou association foncière urbaine libre (AFUL) rassemblant les propriétaires de tous les volumes. Une telle organisation ne serait donc désormais pas simplement facultative.
Sur le second point, la Cour de cassation considère que l’état descriptif de division en volumes est dépourvu de caractère contractuel. Cette position de la Cour peut paraître surprenante dans la mesure où un état descriptif de division en volumes comporte fréquemment des stipulations contractuelles, notamment en tant qu’il établit des servitudes réciproques entre les volumes. Ainsi que le note Christian A tias : « la
cassation prononcée aurait pu être évitée en reconnaissant la double nature juridique du document ; elle a une portée limitée à la qualification de l’état descriptif de division. Elle est dépourvue de signification quant à la nature juridique de la divi sion en volumes ».
Il n’en reste pas moins qu’il convient de prendre en compte la décision ainsi rendue et d’être aujourd’hui vigilant dans la rédaction des documents de la division en volumes car l’existence d’un état descriptif de division en volumes ne peut permettre à lui seul d’écarter l’application du régime de la copropriété quand bien même la condition de fond c’est-à-dire d’hétérogénéité serait remplie.
67. Transition. - S’il est aujourd’hui unanimement admis que la division en
volumes entre dans le champ d’application de l’alinéa 2 de l’article 1er et qu’à condition d’être organisée, elle échappe au statut impératif de la copropriété, est -elle applicable à tous les centres commerciaux ?
B - Application aux centres commerciaux
68. Ainsi qu’il a été évoqué précédemment, les propriétaires de cellules dans les
centres commerciaux ont tout intérêt à échapper au statut impératif de la copropriété, qui leur est inadapté. La division en volumes constitue pour eux un mécanisme séduisant. Reste à savoir si elle peut être librement choisie. En effet, si la technique de la division en volumes est choisie dans le seul but d’écarter d’autres réglementations, en particulier celles relatives au lotissement ou à la copropriété, le risque de requalification n’est pas nul. Les configurations étudiées ci-après permettront de mieux apprécier les difficultés et de prendre conscience de l’insécurité juridique qui découle parfois du choix d’un tel montage pour les centres commerciaux.
69. La division en volumes est prohibée lorsqu’elle a pour effet de contourner la réglementation sur le lotissement. - Ainsi que le soulignent les rapporteurs de la
deuxième commission du 103ème Congrès des Notaires « créer plus de deux volumes
ayant chacun pour base une partie du terrain d’assiette de la division en volumes et procéder à leur mutation avant la construction revient à réaliser une opération de lotissement soumise à autorisation ». En effet, chacun des co-volumiers aurait ainsi la
jouissance de la partie du terrain sur laquelle serait édifié son immeuble. Or la division en jouissance est constitutive d’un lotissement au sens de l’article L. 442 -1 du Code de l’urbanisme182. Les sanctions en pareil cas consistent d’une part en la nullité des ventes et des locations prononcées à la requête d es propriétaires, du maire ou du préfet183, et d’autre part en la possibilité pour le maire d’exercer son droit de retrait concernant les permis de construire délivrés sur l’assiette foncière.
Pour éviter cette requalification, la solution consiste à prévoi r que le tréfonds fasse l’objet d’un volume unique et que certains volumes au moins soient effectivement imbriqués ou superposés.
70. La division en volumes ne doit pas non plus être justifiée uniquement par la volonté d’écarter le statut impératif de la copropriété. - Si une telle fraude à la
loi était avérée, elle aurait pour effet civil l’annulation du montage pour lui substituer une copropriété légale non optimisée et pour conséquence fiscale de rendre exigible le droit de partage calculé sur la valeur vénale de l’immeuble184.
De toutes les conditions requises pour déroger au statut de la copropriété, celle tenant à l’hétérogénéité des droits de propriété sur le sol est essentielle pour distinguer un groupe d’immeubles bâtis - impérativement soumis au statut de la copropriété - d’un ensemble immobilier dont l’organisation peut être différente. Cette primauté du critère de l’hétérogénéité ressort clairement de l’attendu de l’arrêt de la Cour de cassation du 17 février 1999185. Cette dernière approuvait la Cour d’appel d’avoir «
déduit qu’il découlait de l’état descriptif une hétérogénéité du régime juridique des
182 Article L. 442-1 C. urb. : « Constitue un lotissement l'opération d'aménagement qui a pour objet ou qui, sur une période de moins de dix ans, a eu pour effet la division, qu'elle soit en propriété ou en jouissance, qu'elle résulte de mutations à titre gratuit ou onéreux, de partage ou de locations, d'une ou de plusieurs propriétés foncières en vue de l'implantation de bâtiments. »
183 Articles L.480-15 et L. 480-16 C. urb.
184 L’administration fiscale pourrait en effet considérer que la mise en copropriété a provoqué le partage d’une indivision
ordinaire.
fractions de l'immeuble (telle) qu’il existait un ensemble immobilier pour lequel il était possible d’instituer une organisation différente de celle de l’article 1 de la loi du 10 juillet 1965 ». Au cas d’espèce, cette hétérogénéité était caractérisée par « les modifications apportées à l'état descriptif de division initial qui avaient entraîné la création de nouveaux lots individualisant en superficie co mme en hauteur des