119. Créée en 1938 par le législateur pour permettre la construction
d’immeubles en commun par des personnes soucieuses de construire pour elles - mêmes à moindres frais, la société d’attribution en jouissance a connu un grand essor jusqu’à la loi du 3 janvier 1967 organisant la vente d’immeubles à construire. Ce mécanisme a ensuite bénéficié d’une seconde jeunesse grâce à la loi du 11 juillet 1972247, qui créa les magasins collectifs de commerçants indépendants pour d oter ces derniers d’une structure juridique censée leur permettre de concurrencer les grandes surfaces de distribution. Bien qu’ingénieuse, cette organisation ne fût que peu utilisée. Après avoir décrit la tentative des magasins collectifs de commerçants indépendants (§ 1), nous tenterons d’en analyser les raisons de l’échec (§ 2).
§ 1 – La tentative des magasins collectifs de commerçants indépendants
A - La genèse des magasins collectifs de commerçants indépendants
120. En préambule, il est utile de rappeler le contexte économique de
l’époque. Dans les années 1960, les grandes surfaces étaient en plein essor et les « petits commerçants » avaient les plus grandes difficultés à faire face aux nouvelles techniques de distribution : très vaste gamme de produits vendus dans les grands magasins, présentation des produits dans des rayonnages aux dimensions hors du commun, prix de revient réduits grâce aux volumes des ventes, politiques de publicité percutantes etc. À cette époque, les faillites des boutiquiers étaien t très nombreuses.
Soucieux de conserver leur indépendance, mais néanmoins conscients des atouts indéniables offerts par les grandes surfaces commerciales, les commerçants réfléchissaient à une nouvelle forme d’organisation de leur commerce. À l’instar d es
grands magasins, ils souhaitaient créer une structure commune leur permettant de se regrouper, de partager les coûts d’installation et d’entretien et de créer des pôles de commercialité permettant d’attirer une clientèle plus variée et nombreuse, tout e n conservant leur indépendance. Toute la difficulté était de concevoir un dispositif permettant de concilier à la fois la volonté d’indépendance des commerçants et l’existence de la structure commune qui supposait une certaine autorité sur ses membres. De ce point de vue, le droit de propriété classique se révélait inadapté. En effet, si chaque commerçant était propriétaire de son emplacement, il devenait extrêmement difficile, en raison des caractéristiques du droit de propriété, de l’exclure s’il violait la règle commune.
C’est dans ce contexte de tension entre les grands distributeurs et les commerçantsde détail que fut importé un concept imaginé en Suède en 1962 : le magasin collectif de commerçants indépendants.
B - Le fonctionnement des magasins collectifs de commerçants indépendants
121. Description des magasins collectifs de commerçants indépendants. -
Ce type de magasin réunit dans une même enceinte des commerçants indépendants exerçant chacun leur activité à un emplacement précis du magasin. Pour le consommateur, il apparaît comme une grande surface classique. Les produits sont organisés en rayons par activités (fromagerie, poissonnerie, droguerie, etc…). Le client paie à une caisse commune. Mais à la différence des grandes surfaces, chaque rayon est tenu par un commerçant indépendant différent, qui est propriétaire de son fonds de commerce. L’idée maîtresse du dispositif était de favoriser l’union des commerçants pour organiser la résistance aux grandes surfaces en reprenant, en apparence, la même organisation et les mêmes techniques de vente.
Cette organisation de fait fut d’ailleurs fortement encouragée par les pouvoirs publics. Ainsi, dans une circulaire du 27 mai 1970, le Premier ministre demanda aux préfets d’accorder aux magasins collectifs un « préjugé favorable et une priorité pour
l’instruction des demandes présentées en vue de l’accord préalable et du permis de
construire248 ». Il restait alors à doter ces structures d’une organisation juridique. Ce
fut chose faite par l’adoption de la loi n° 72-651 du 11 juillet 1972, aujourd’hui intégrée dans le Code de commerce aux articles L. 125-1 et suivants.
122. Mécanisme de l’attribution en jouissance. - Au cœur du dispositif
légal, on trouve le mécanisme de l’attribution en jouissance que Monsieur Jean Paillusseau, dont les travaux inspirèrent en grande partie les travaux préparatoires de la loi, compléta savamment par l’utilisation de mécanismes sociétaires (GIE, société anonyme et société coopérative).
Au mécanisme de l’attribution en jouissance et particulièrement à la loi du 28 juin 1938, il emprunta l’idée maîtresse selon laquelle le droit à la jouissance d’un emplacement est subordonné à la détention de titres de la société qui est propriétaire de l’immeuble.
Les premières applications de l’attribution en jouissance remontent à la période immédiatement postérieure à la première guerre mondiale. À l’époque, les propriétaires d’immeubles subissaient une fiscalité très lourde, en particulier sur les biens qu’ils louaient. Afin d’échapper à cette taxation, certains propriétaires avaient conçu l’idée de constituer une société civile dont l’objet était double : devenir propriétaire d’un immeuble et en attribuer la jouissance aux associés, chacun ayant, en fonction du nombre de parts qu’il possédait, vocation à la jouissance d’un ou plusieurs appartements décrits dans un état descriptif de division qui était joint aux statuts. Il était par exemple stipulé qu’aux parts numérotées de un à trente était rattachée la jouissance d’un appartement numéro un. Lorsqu’un associé souhaitait vendre l’appartement dont il avait la jouissance, il lui suffisait de céder ses pa rts. La
248 Cette circulaire, publiée au Journal officiel le 21 juillet 1970, est citée dans le fascicule que Messieurs J. PAILLUSSEAU
et P. LE FLOCH ont consacré à l’étude des magasins collectifs de commerçants indépendan ts (Encyclopédie Dalloz – Droit de l’entreprise, février 2003).
société restait donc propriétaire de l’immeuble jusqu’à ce qu’elle soit dissoute. Les associés devenaient alors, par l’effet de la liquidation de la société, propriétaires des appartements rattachés à leurs parts respectives. Pendant toute la durée de vie de la société, les relations entre associés étaient organisées par les statuts. Ceux -ci pouvaient, entre autres, prévoir des clauses d’agrément en cas de cession des parts. « Construisant à frais communs, chacun avait droit à la jouissance et vocation à la
propriété d’un local à proportion de sa participation aux dépenses »249. Au plan
fiscal, cette société était transparente de sorte que les associés étaient réputés être propriétaires de leur lot et en cas de dissolution, le partage entraînait s eulement le paiement du droit d’enregistrement de 1%.
Au regard du droit des sociétés, ce montage était peu orthodoxe. Il s’opposait en premier lieu à l’article 1832 du Code civil qui suppose, pour qu’un contrat soit qualifié de contrat de société, que les cocontractants affectent des biens ou leur industrie à une entreprise commune « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l’économie qui pourra en résulter ». Cette notion de profit étant absente de la société
d’attribution, ces contrats étaient en théorie menacés de disqualification. Il s’opposait en second lieu à l’article 1836 du Code civil qui pose le principe selon lequel « les
engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui - ci ». Or, à chaque appel de fonds que la société adressait aux associés soit pour payer
la construction de l’immeuble au fur et à mesure de son édification, soit pour payer les charges liées à l’entretien des espaces communs, les engagements des associés étaient augmentés. Ceci n’avait certes guère de conséquences tant que les associés réglaient ces appels de fonds, mais il existait potentiellement un risque de blocage. Conscient du succès de cette formule, le législateur régularisa ce dispositif en adoptant la loi du 28 juin 1938.
123. Application aux magasins collectifs de commerçants indépendants. -
L’idée d’étendre ce modèle aux magasins collectifs de commerçants était très pertinente. Ces magasins réunissent des personnes physiques ou morales « dans une
même enceinte, sous une même dénomination, pour exploiter, selon des règles communes, leur fonds de commerce, ou leur entreprise immatriculée au répertoire
des métiers sans en aliéner la propriété »250. Ce système permettait d’écarter le
régime de la copropriété, la société étant propriétaire de la totalité de l’immeuble.
Le montage des magasins collectifs de commerçants indépendants repose également sur l’existence d’une société qui peut être, au choix, soit un groupement d’intérêt économique (GIE), soit une société anonyme à capital variable, soit une société coopérative de commerçants détaillants251. Cette société est propriétaire des emplacements commerciaux et elle en attribue la jouissance à ses associés en fonction du nombre de parts détenues par eux. Le GIE ou la société « définit et met en œuvre
la politique commune, organise et gère les services communs »252. Le contrat
constitutif ou les statuts sont complétés par un règlement intérieur qui leur est généralement annexé et qui fixe le cadre de leur action. Ce règlement détermine les horaires d’ouverture, l’organisation et la gestion des services communs. Il peut également contenir une clause de non-concurrence. Chaque associé reste, quant à lui, propriétaire de son fonds de commerce, qu’il exploite de manière autonome, sous réserve du respect des règles fixées par le règlement intérieur.
124. Avantages de ce type de montage. - Du point de vue de l’organisation
du magasin, les avantages de cette technique sont incontestables comparé aux relations régies par le statut des baux commerciaux notamment. En effet, la réunion dans une même enceinte de commerçants indépendants décidés à entreprendre une
250 Art. L.125-1 C. com. 251 Art. L.125-2, al.1 C. com. 252 Art. L.125-2, al.1 C. com.
politique commune requiert un fort intuitus personae qui nécessite une vigilance particulière lors de l’arrivée d’un nouveau commerçant. Or, le statut des baux commerciaux, qui autorise la cession du droit au bail au profit de l’acquéreur du fonds de commerce, ne permet pas d’exercer ce contrôle de manière absolue. Au contraire, l’attribution en jouissance permet, sur le fondement du droit des sociétés, d’exclure un commerçant non respectueux du règlement intérieur par exemple. L’article L.231-6 du Code de commerce permet de stipuler une clause d’exclusion à la majorité fixée pour la modification des statuts. La jouissance de l’emplacement étant attachée à la détention de parts de la société, tout associé exclu perd sur le champ son droit à la jouissance d’un emplacement. La protection de la structure commune est également assurée à l’occasion de la cession de parts, par la stipulation d’une clause d’agrément qui offre aux associés la possibilité de refuser un éventuel postulant dont l’activité ou le comportement ne serait pas en adéquation avec la politique générale du magasin collectif. La technique de l’attribution en jouissance offre donc à la règle commune les moyens de son efficacité253.
La réglementation relative aux magasins collectifs de commerçants indépendants semble constituer une technique appropriée d’organisation juridique de ce type d’ensemble. Elle n’a cependant pas connu le succès escompté.
253 Sous réserve du contrôle du juge qui peut être saisi pour toute décision favorable ou négative prise par l’assemblée en
matière d’agrément ou d’exclusion. En matière d’exclusion, le Tribunal apprécie la « légitimité » de la décision de l’assemblée.
§ 2 – L’échec des magasins collectifs de commerçants indépendants
A - Les raisons de l’échec
125. Une raison conjoncturelle peut expliquer, au moins partiellement,
l’échec des magasins collectifs de commerçants indépendants. Il s’agit de l’entrée en vigueur de la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973, qui créa les autorisations d’urbanisme commercial. L’avènement de ce dispositif visant à contrôler et à réguler les créations de surfaces commerciales de plus de 1.300m2 a provoqué un ralentissement brutal dans le développement des ensembles commerciaux qui fut notamment préjudiciable aux magasins collectifs de commerçants indépendants.
126. Une autre raison tient au statut de commerçants indépendants que
conservent les exploitants malgré leur intégration au sein du magasin collectif. Quelle que soit leur volonté d’œuvrer pour la mise en œuvre d’une politique commune « l’expérience a montré que la réussite d’un magasin collectif de commerçants
indépendants supposait une organisation relativement contraignante que des commerçants traditionnellement indépendants n’étaient pas toujours prêts à
accepter254 ».
127. Une troisième raison, économique cette fois, peut également expliquer leur très faible succès. En raison de l’indépendance des membres du magasin collectif, il n’est pas possible de pratiquer la compensation des marges qu’opèrent en revanche systématiquement les hypermarchés. Ce système, qui permet de pratiquer une politique de prix très bas sur certains produits d’appel tout en les compensant par des prix supérieurs au marché sur d’autres, n’est pas envisageable dans un magasin
collectif de commerçants indépendants car cela reviendrait à sacrifier un commerçant au profit d’un autre.
128. Toutes ces raisons expliquent le très faible succès des magasins
collectifs de commerçants indépendants dont le régime avait pourtant été mûrement étudié. Nous pouvons néanmoins nous poser la question de sa portée actuelle.
B - La portée actuelle de la loi du 11 juillet 1972
129. Caractère non impératif de la loi du 11 juillet 1972. - Si ce mode
d’organisation est tombé en désuétude, il n’en demeure pas moins qu’il fait partie de notre arsenal juridique. De surcroît, étant donné qu’il a été conçu pour organiser des ensembles commerciaux destinés à concurrencer les hypermarchés, il convient de vérifier si ce dispositif n’est pas susceptible de s’appliquer à l’insu des concepteurs de centres commerciaux.
L’article L.125-1 du Code de commerce, qui détermine le champ d’application du texte, requiert la réunion de quatre conditions : une unité d’enceinte, l’unité de dénomination, l’existence de règles communes et la propriété du fonds de commerce. Dans un centre commercial, il y a bien unité d’enceinte (la galerie marchande fait, avec l’hypermarché ou la locomotive, partie intégrante du centre commercial), unité de dénomination (Les Quatre Temps, Vélizy, Parly, Belle-Epine désignent chacun un centre commercial), existence de règles communes (règlement intérieur) et chaque exploitant est propriétaire de son fonds de commerce. Les conditions étant réunies, la loi du 11 juillet 1972 s’applique-t-elle d’office ? La réponse est négative. En effet, cette loi n’est pas impérative, le législateur ayant simplement souhaité proposer aux commerçants une organisation de nature à répondre à leurs besoins et non leur imposer une structure juridique255.
130. Opportunité d’une application volontaire de la loi du 11 juillet 1972 ? Si cette loi n’est pas impérative, ne pourrait-on pas envisager une application
partielle aux centres commerciaux ? L’idée consisterait pour un propriétaire de centre commercial à transférer la propriété de la galerie marchande à une société regroupant les exploitants qui, en contrepartie de leur apport, se verraient attribuer des titres de cette société leur octroyant la jouissance d’un emplacement dans la galerie marchande.
Si l’idée est tentante, nous ne la retenons pas néanmoins pour trois raisons.
La première est liée au statut des baux commerciaux. En effet, l’article L. 145 -15 du Code de commerce répute non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou à d’autres dispositions essentielles du statut. Dans la mesure où l’organisation en magasin collectif de commerçants indépendants est susceptible d’entrer en conflit avec le statut des baux commerciaux256, ne pourrait-on considérer que le recours à ce dispositif constitue une fraude à la loi ? Dès lors que d’autres objectifs permettent de justifier l’application de ce régime, il nous semble que le montage pourrait échapper à la disqualification. Cette solution demeure néanmoins aléatoire et la garantie d’une sécurité juridique maximale incitera le concepteur de centre commercial à opter pour des baux commerciaux, qu’il connaît, plutôt qu’à prendre le risque d’une disqualification de son montage dont l’effet serait de soumettre l’ensemble au régime des baux commerciaux tel que celui-ci résulte littéralement du statut, c’est-à-dire sans aménagement aucun.
La deuxième raison pour laquelle il nous semble peu opportun de s’inspirer du dispositif introduit par la loi du 1er juillet 1972 est l’intérêt du propriétaire du centre commercial. En effet, dès lors qu’il est propriétaire de l’immeuble et qu’il peut en
conserver la maîtrise en conférant aux exploitants un bail commercial, quel intérêt a - t-il à transférer une partie de sa propriété à un groupement piloté par les exploitants du centre ? En procédant ainsi il prendrait en effet le risque de fédérer et d’organiser une structure qui pourrait rapidement devenir directement concurrente de ses intérêts.
Enfin, le magasin collectif de commerçants indépendants, tel qu’il est régi par la loi de 1972, ne semble pas adapté au fonctionnement des galeries marchandes de centres commerciaux. D’une part, le règlement intérieur dont l’utilité est indéniable si l’on souhaite préserver l’indépendance des commerçants tout en organisant une discipline commune, peut dans certains cas s’avérer trop rigide. Ainsi, les dispositions d’un règlement intérieur en matière de décoration ou de vitrine, peuvent être incompatibles avec les stipulations d’un contrat de franchise. Compte tenu de l’essor fulgurant qu’a connu la franchise, il pourrait être fatal pour un centre commercial d’être contraint de renoncer à intégrer des franchisés pour cette raison. Dans d’autres cas, c’est la nature de l’activité du commerçant qui constitue un obstacle à son intégration au sein d’un magasin collectif. Par exemple le Code de la santé publique interdit aux pharmaciens de faire partie d’une organisation commerciale très contraignante. D’autre part, bon nombre de décisions stratégiques sont adoptées à une majorité en nombre. Aux termes de l’article L.125-10 du Code de commerce « le contrat constitutif ou les statuts,
ainsi que le règlement intérieur, ne peuvent être modifiés que par l’assemblée, ou l’assemblée générale, selon le cas, statuant à la majorité absolue en nombre des membres du groupement ou de la société, ou, si le contrat constitutif ou les statuts le prévoient, à une majorité plus importante. Il en est de même des décisions portant agrément ou exclusion ». Cette règle de majorité imposée par la loi de 1972 constitue
un obstacle majeur au fonctionnement du centre commercial, voire à sa création. En effet, une majorité de galeries marchandes étant créées autour d’un hypermarché, il semble très peu probable qu’un propriétaire d’hypermarché accepte la création d’une galerie marchande s’il sait par avance que, lors du vote des décisions stratégiques, sa voix aura le même poids que celle d’un exploitant d’une petite surface du centre commercial.
En réalité, il existe une fracture très nette entre l’esprit des magasins collectifs de commerçants indépendants et celui des centres commerciaux constitués autour d’un hypermarché. Dans le premier cas, le régime étant basé sur l’idée d’indépendance et d’égalité des commerçants, le principe d’une majorité en nombre est tout à fait conforme à cette philosophie. Au contraire, dans le second cas, il existe une inégalité structurelle profonde entre la position prépondérante de l’hypermarché et celle des commerces installés dans la galerie. Cette prépondérance existe de f ait : l’hypermarché offre une surface commerciale sans commune mesure avec celle des commerces de la galerie considérés individuellement. Son potentiel d’attraction d’une clientèle variée et nombreuse est également nettement supérieur. L’hypermarché est d’ailleurs communément désigné dans la pratique sous le terme « locomotive ». A l’évidence, le régime des magasins collectifs de commerçants indépendants, profondément égalitaire, n’a pas été conçu pour des centres commerciaux constitués autour d’un hypermarché, mais plutôt pour des structures au sein desquelles tous les commerçants ont sensiblement la même surface commerciale ou le même potentiel d’attraction de la clientèle.
CONCLUSION :
131. Nous emprunterons ces mots de conclusion à Boccara « La lecture de