C
HAPITREI
D
ONNEES FONDAMENTALES DU SYSTEME17. Origines non législatives du droit international privé colombien. – Il a
déjà été signalé que la jurisprudence colombienne n’est pas abondante en matière de
droit international privé37. Elle est constituée essentiellement des arrêts
d’exequatur, dont la Cour suprême de justice connaît directement et en unique instance ; cette cour a aussi rendu une poignée d’arrêts en matière de conflits de lois. Quelques arrêts en constitutionnalité et en tutelle de la Cour constitutionnelle doivent également être mentionnés38. Bien que ces deux cours adoptent parfois des
positions différentes, leur approche du droit international privé est homogène. La doctrine, de son côté, est en général peu attentive au droit positif39, mais semble
malgré tout se rallier aux grandes lignes de la théorie des Hautes Cours.
Ces dernières ont donc formulé, dans une très grande mesure, les données sur lesquelles a été bâti le système. Ce dernier repose sur des principes, qu’il faut brièvement étudier (section 1), avant de cerner leur domaine (section 2).
Section I - Les principes
18. Principes fondamentaux. – L’analyse de la jurisprudence montre que la
manière d’aborder les différentes questions de droit international privé a eu comme point de départ un principe dit de territorialité de la loi (§1). Il semble néanmoins que ce principe est inséparable du principe de souveraineté de l’État (§2).
Le principe de territorialité de la loi
§1.
19. Apparition du concept. – La territorialité a fait son apparition dans un arrêt
de la Cour suprême de justice du 30 septembre 1947 (ci-après arrêt Tía)40. La Cour
ne l’a pas définie, mais a donné des pistes sur son fonctionnement en droit colombien. En l’espèce, MM. Steuer, propriétaires des boutiques Tía, d’origine tchécoslovaque et domiciliés à Londres, avaient été assignés par M. Strauss, un de
37 V. supra n° 6.
38 Sur les types de décisions, v. la note 11.
39 Pour un avis en ce sens en langue française, et à propos de l’ouvrage le plus important, v. D. BODEN, « Compte rendu du
Tratado de derecho internacional privado » de M. Marco Gerardo Monroy Cabra, Rev. crit. DIP 2004.553.
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leurs salariés également tchécoslovaque mais domicilié à Bogotá, en paiement de l’indemnité compensatrice d’un prétendu contrat de mandat. Ayant été condamnés en appel par le Tribunal Supérieur de Cundinamarca, les défendeurs reprochaient à l’arrêt d’avoir appliqué la loi colombienne au prétendu contrat de mandat, en violation de l’alinéa 2 de l’article 20 du Code civil colombien, qui selon eux désignait la loi tchécoslovaque de la nationalité commune des parties ou la loi anglaise du lieu où l’offre de contrat avait été émise41.
Après avoir rappelé qu’en droit colombien les contrats à distance sont réputés conclus au lieu où l’offre est acceptée, la Cour a approuvé l’application de la loi colombienne en affirmant que « la rigueur du système de territorialité de la loi,
établi par l’article 18 de notre Code civil42… est tempéré pour motifs de
convenance… quand il s’agit de contrats conclus à l’étranger »43. Il existe donc pour
la Cour un système de territorialité qui comporte l’application rigoureuse de la loi colombienne, mais il peut y avoir des tempéraments. Le raisonnement est mené en termes de règle-exception. La territorialité étant la règle, elle est donc le point de départ du système de conflits de lois du droit colombien. Cette solution allait néanmoins évoluer.
20. Élargissement du concept. – Un premier pas résulte d’un arrêt d’exequatur
du 14 avril 197544. La Cour adopta à cette occasion la formule qui, à la manière d’un
attendu de principe, a longtemps été utilisée pour aborder la question de l’efficacité des jugements étrangers : « Conséquence évidente et naturelle de la souveraineté de l’État, est le principe de droit selon lequel ni les lois étrangères ni les décisions des juges étrangers n’ont de valeur sur le territoire national ». La territorialité revêt donc une forme négative dans le but de refuser l’efficacité des normes juridiques
41 « Article 20. Les biens situés sur les territoires, et ceux qui se trouvent dans les États, dont la propriété intéresse la
Nation ou sur lesquels elle aurait droit, sont soumis aux dispositions de ce code, même si leurs propriétaires sont étrangers et résident à l’étranger.
Cette disposition s’applique sans préjudice des stipulations contenues dans des contrats valablement conclus en pays étranger.
Mais les effets des dits contrats, pour être accomplis sur les territoires, ou dans les cas qui affectent les droits et intérêts de la Nation, se règleront à ce code et aux autres lois civiles de l’Union. »
42 « Article 18. La loi est obligatoire tant pour les nationaux que pour les étrangers résidants en Colombie. » 43 CSJ civ. 30 septembre 1947, préc.
44 CSJ civ. 14 avril 1975, GJ t. CLI, n° 2390, p. 68. Dans un arrêt du 6 juin 1945, GJ t. LIX, n° 2021, p. 129, la Cour avait
déjà évoqué, pour la toute première fois, l’idée de la territorialité de la justice, en tant que fonction de l’État, pour justifier la soumission de l’exequatur à la condition de réciprocité.
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étrangères, règles et décisions45. En outre, l’idée de territorialité correspond pour la
Cour, depuis cet arrêt, à une réalité plus complexe. Ainsi, d’une part, elle n’est pas seulement liée à la loi, les décisions sont aussi concernées, et d’autre part, elle est associée à un autre concept : la souveraineté.
21. Transformation en principe. – Plus tard, dans un arrêt du 26 juillet 199546,
la territorialité est devenue un principe. Saisie d’une demande d’exequatur, la Cour suprême de justice affirme à propos de l’article 18 CCC, qualifié alors de règle de conflit, qu’il « consacre le principe de territorialité absolue de la loi, en vertu duquel sont soumis à l’empire du droit national tous les habitants du territoire du pays, que ce soient des nationaux ou des étrangers ». Sur le concept même du principe de territorialité, cet arrêt ne fait malheureusement que reproduire la lettre de l’article et aucune explication sur la signification du terme « principe » n’a été avancée47.
Néanmoins, l’affirmation concernant la nature de la norme contenue à l’article 18 est précieuse. Selon la Cour, il s’agirait d’une règle de collision ou d’élection par laquelle « le droit privé de chaque État délimite le champ de validité (« d’application ») de sa propre législation, en disposant les cas où elle doit s’appliquer ou pas »48. La Cour
semble ainsi dévoiler une autre caractéristique de sa position en la matière : la méthode adoptée est unilatérale.
Dans la jurisprudence de la Cour suprême de justice, la territorialité exprime donc à la fois la soumission rigoureuse à la loi colombienne de tout ce qui se déroule ou se situe sur le territoire colombien, et le rejet de toute norme juridique étrangère. Il existerait certes des tempéraments, mais toutes les catégories du droit sont a priori
45 Sur ce point, v. P. MAYER, La distinction entre règles et décisions et le droit international privé, préf. H. Batiffol, Dalloz, 1973. 46 CSJ civ. 26 juillet 1995 exp. 4948, GJ t. CCXXXVII, n° 2476-I, p. 205.
47 Puisque ce point dépasse l’objectif de ce travail, on se contentera de relever que, compte tenu de l’utilisation qui a été
faite du principe de territorialité, ce terme a été employé dans le sens de règle générale et non pas de principe au sens strict,
v. v° « Principe », G. CORNU, Vocabulaire juridique, 10 éd., PUF/Quadrige, 2014, p. 804. Sur la notion de principe, P. MORVAN, v° « Principes », Dictionnaire de la culture juridique, D. Alland, S. Rials (dirs.), Lamy-Puf, 2003, p. 1201-1204.
48 Peu après, dans un arrêt du 3 août 1995 exp. 4725, GJ t. CCXXXVII, n° 2476-I, p. 299, la Salle de cassation civile de la
Cour suprême de justice avait pourtant adopté une position plus large à l’égard des règles de conflit : « les dénommées lois de « collision » ou, mieux connues comme de « choix » qui peuvent recouper [la portée du principe de territorialité] moyennant normes de « rémission », tel quand l’ordre juridique remet la solution d’un conflit à la loi étrangère… ou moyennant normes de collision « bilatérales » ou « parfaites » en vertu desquelles le législateur indique un point général de rattachement qui permet, selon chaque cas, l’application de la loi nationale ou l’étrangère » ; malheureusement, cet arrêt n’a pas été repris depuis sur ce point.
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concernées par le principe de territorialité, y compris par conséquent le droit des contrats internationaux.
22. Le principe de territorialité dans la jurisprudence constitutionnelle. – La
Cour constitutionnelle a adopté un point de départ similaire si ce n’est identique, mais ne s’accorde pas entièrement avec la notion de la territorialité retenue par la Cour suprême de justice. Évoquée d’abord dans des arrêts de constitutionnalité en matière pénale et fiscale49, la territorialité intervient pour la première fois en matière
de conflit de lois dans un arrêt en tutelle de 200050, dans lequel la Cour a affirmé que
« le principe de territorialité de la loi est consubstantiel à la souveraineté qu’exercent les États dans leur territoire ; de cette manière chaque État peut édicter des normes et les faire appliquer dans les limites de son territoire »51. Cet arrêt a le
mérite de définir la territorialité, également sur le fondement de l’article 18 CCC52,
d’une part, et met en avant le lien entre les notions de territorialité et de souveraineté, d’autre part. Il constitue l’arrêt de référence en matière de principe de territorialité de la loi dans la jurisprudence constitutionnelle53.
23. Contenu positif et négatif de la territorialité. – Dans un arrêt C-395/02
de contrôle de constitutionnalité d’une des rares dispositions du Code civil colombien relatives aux situations internationales54, la Cour constitutionnelle a
précisé le contenu du principe. Selon la Cour, le principe d’application territoriale de
49 Const. C-574/92, C-418/95, C-400/98 et C-768/98. Dans une opinion dissidente à l’arrêt C-347/97, le magistrat
Eduardo Cifuentes Muñoz parle expressément d’un « principe général de territorialité de la loi » ; la Cour analysait à l’occasion la constitutionalité de la Loi 315 de 1996 sur l’arbitrage international. Les arrêts en constitutionnalité ont pour objet de déterminer la conformité d’un texte législatif, ou considéré comme tel, à la Constitution de 1991. L’action en constitutionnalité est ouverte à tous les citoyens, v. D. YOUNES MORENO, Derecho constitucional colombiano, Ed. jurídicas Gustavo Ibañez, 2004, p. 443.
50 Const. T-1157/00. Les arrêts en tutelle sont des décisions rendues en matière de libertés fondamentales. La procédure se
caractérise par sa rapidité et tous les juges sont compétents pour en connaître. La Cour constitutionnelle se prononce en révision. Ceci signifie que, en principe, deux instances ont déjà eu lieu et que l’intervention de la Cour n’est pas obligatoire. D. YOUNES MORENO, Derecho constitucional colombiano, op. cit., p. 198 s.
51 Plus tard, dans un arrêt C-621/01, la Cour a repris cette définition : « Le principe de territorialité est traditionnellement
entendu comme la possibilité pour un État d’appliquer les normes de son ordre juridique sur le territoire sous son domaine, sans aucune interférence des autres États ».
52 L’arrêt rappelle aussi les tempéraments des articles 19 à 22, et cite la décision de la chambre civile de la Cour suprême de
justice du 30 septembre 1947 préc., en reprenant l’attendu de principe qui a été étudié.
53 Des décisions postérieures, telles que Const. T-1736/00, T-283/01 et T-271/07, ont repris les développements consacrés
à la territorialité.
54 Il s’agit de l’alinéa 2 de l’article 180 CCC sur le régime matrimonial d’un mariage conclu à l’étranger, que certains
considéraient comme portant atteinte à la protection de la famille consacrée par l’article 42 de la Constitution et d’autoriser une discrimination entre les mariages de colombiens en Colombie et à l’étranger, en violation de l’article 13 de la Constitution, qui consacre le droit à l’égalité et l’interdiction de discrimination.
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la loi a un double contenu : « i) positif, selon lequel les faits, les actes, les biens et les personnes situés dans un territoire sont soumis à la loi de ce territoire ; ii) négatif, selon lequel les faits, les actes, les biens et les personnes non situés dans un territoire ne sont pas soumis à la loi de ce territoire »55. Cet arrêt, qui fait du
territoire un critère d’application de la loi colombienne, montre que la méthode adoptée par cette Cour est aussi unilatérale. De plus, le contenu positif de la territorialité défini par la Cour constitutionnelle recoupe la notion retenue par la Cour suprême de justice.
24. La territorialité en doctrine colombienne. – Le système de droit
international privé que les auteurs colombiens exposent n’est guère différent de celui adopté par les Hautes Cours, ce qui est surprenant étant donné qu’ils sont peu soucieux du droit positif.
La doctrine évoque de plusieurs manières la territorialité de la loi56. Qualifiée
fréquemment de théorie pour la solution des conflits de lois, elle est appelée aussi dans certains ouvrages « théorie de la territorialité absolue de la loi »57. Dans
d’autres ouvrages, les auteurs préfèrent utiliser les termes de principe ou encore de système58 ; parfois plusieurs à la fois59. Ce manque de rigueur mis à part, il est
possible d’identifier trois éléments communs au sein de la doctrine60. D’abord, la
notion : la territorialité consiste à soumettre toutes les personnes, tous les faits et les
55 En matières pénale (C-1189/00) et fiscale (C-527/03), il existerait deux autres types de territorialité. D’une part, la
« territorialité subjective », selon laquelle l’État peut donner compétence à sa loi pour incriminer des actes qui ont commencé sur son territoire mais se sont achevés sur celui d’un autre État ; et, d’autre part, la « territorialité objective », en vertu de laquelle chaque État peut appliquer ses normes aux actes qui ont commencés en dehors de son territoire, mais qui se sont achevés ou ont eu des effets substantiels et directs sur ce dernier. On ne peut que regretter cette distinction qui, de surcroît, ne justifie pas le choix des adjectifs objectif et subjectif.
56 Pour la doctrine colombienne, ses origines se trouvent dans la pensée de l’école hollandaise du XVIe siècle. Un auteur
allemand a soulevé, néanmoins, la parenté des articles 14 du code civil chilien, et 18 CCC, avec une disposition du VII Concile de l’an 646 AC du roi wisigoth Chivasvinto, codifiée quelques années plus tard par le roi Rescisvinto dans le Fuero
Juzgo, v. J. SAMTLEBEN, « El territorialismo de las leyes en América Latina », in Primer Seminario Nacional de derecho
internacional privado, UNAM, 1979, p. 171, spéc. 175. En ce qui concerne l’antécédent légal de ces articles, M. Navia Arroyo
pense que la source est l’article 3 CCF, v. « La teoría de los estatutos y el código civil », in Estudios de derecho privado.
Homenaje al Externado en su centenario, Univ. Externado de Colombia, 1986, p. 121, spéc. 141.
57 M G. MONROY CABRA, Tratado de Derecho Internacional Privado, 7e éd., Temis, 2006, p. 211.
58 A. HERRÁN MEDINA, Compendio de Derecho Internacional Privado, Temis, 1959, p. 54 ; A. COCK ARANGO, Tratado de
Derecho Internacional Privado, 4e éd., Univ. Nacional de Colombia, 1952, p. 96.
59 J. J. CAICEDO CASTILLA, Derecho internacional privado, 6e éd., Temis, 1967, n° 130-131, p. 241-242.
60 L. F. ÁLVAREZ LONDOÑO, D. R. GALÁN BARRERA, Derecho internacional privado, Pontificia Univ. Javeriana, 2005 ; J. J.
CAICEDO CASTILLA, Derecho internacional privado, op. cit. ; A. COCK ARANGO, Tratado de Derecho Internacional Privado, op.
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actes, à la loi du territoire où ils se trouvent ou surviennent61. Ensuite, ce qui semble
être son fondement : c’est la souveraineté des États qui commande l’application de sa loi sur son territoire62. Enfin, sa source législative : l’article 18 CCC consacrerait
expressément la territorialité de la loi63 ; par une règle qui aurait un caractère
unilatéral pour les auteurs, puisque, selon M. Herrán Medina, elle fixe « l’efficacité de la loi substantielle de droit privé dans l’espace »64.
25. Conception identique de la territorialité. – En somme, les discours
jurisprudentiel et doctrinal suivent les mêmes lignes. Ils s’accordent non seulement sur l’existence du principe de territorialité de la loi, mais aussi sur deux éléments essentiels. D’une part, un élément juridico-méthodologique, il s’agirait d’une règle de conflit unilatérale qui, en tant qu’expression du pouvoir exclusif de l’État sur son territoire, ordonne l’application rigoureuse de la loi colombienne dès qu’une situation juridique s’y produit. Et d’autre part, un élément politique, la territorialité de la loi semble inéluctablement liée à la souveraineté.
26. La territorialité des lois en droit international privé comparé. – La
territorialité des lois n’est pas, bien entendu, un phénomène propre au seul droit international privé colombien : en Europe, elle a été à la base de plusieurs doctrines depuis le Moyen Âge, aux États-Unis elle a inspiré le premier Restatement65. Mais il
s’agit aujourd’hui d’une théorie qui appartient à l’histoire du droit international privé.
61 M. Monroy Cabra est plus précis, il affirme que « la territorialité consiste à soumettre tous les éléments d’une relation
juridique à l’empire de la loi locale », M. G. MONROY CABRA, Tratado de Derecho Internacional Privado, loc. cit.
62 Selon M. Caicedo Castilla, la théorie de la territorialité aurait pour fondement deux séries de raisons. Du point de vue
juridique, d’une part, l’application de lois étrangères anéantirait la souveraineté et l’indépendance de l’État et, d’autre part, le pouvoir législatif aurait seulement une portée nationale et non pas universelle. Du point de vue de la convenance pratique, les juges appliqueraient seulement les lois locales, le conflit de lois étant alors supprimé. J. J. CAICEDO CASTILLA,
Derecho internacional privado, loc. cit.
63 J. J. CAICEDO CASTILLA, Derecho internacional privado, op. cit., n° 131, p. 242. Sur ce point, des auteurs tels que MM. Cock
Arango, Herrán Medina, Lecompte Luna, et Álvarez Londoño et Galán Barrera, partagent ses propos. En revanche, pour M. Monroy Cabra le code « ne consacre pas la territorialité absolue, puisqu’il accepte la théorie des statuts », M. G. MONROY CABRA, Tratado de Derecho Internacional Privado, loc. cit.
64 A. HERRÁN MEDINA, Compendio de Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 58 ; M. G. MONROY CABRA, Tratado de Derecho
Internacional Privado, op. cit., p. 27.
65 B. AUDIT, « Le droit international privé en quête d’universalité », RCADI 2003, t. 305, p. 162 et s. V. également, E.-M.
MEIJERS « L’histoire des principes fondamentaux du droit international privé à partir du Moyen-Âge, spécialement dans l’Europe occidentale », RCADI 1934, t. 49, p. 543-686, spéc. 567.
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