159. Dépassement de la doctrine de Bello. – La pluralité des règles de conflit
applicables à une même catégorie n’était pas particulièrement gênante pour Bello. Le tribunal saisi doit, selon lui, contraindre les parties à exécuter leurs obligations en conformité avec les clauses du contrat et les lois incorporées à ce dernier. En effet, il
403 V. supra n° 152.
404 Il y aurait encore une autre manière d’interpréter la pluralité de règles, en rapprochant l’existence des deux règles en
droit colombien de la méthode du Restatement Second qui détermine la loi applicable à chaque question de droit et non pas à l’intégralité de la catégorie contractuelle. V. infra n° 224.
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supposait « incorporées [au contrat] toutes les lois qui l’affectent »406. Chaque
problème juridique aurait alors autant de réponses qu’il y aurait de lois incorporées dans le contrat. Il n’est pas difficile d’imaginer les inconvénients qui découleraient d’un tel système : des solutions contradictoires, des conditions plus contraignantes et l’accumulation de lois de police.
Toutefois, la dualité de règles et la réinterprétation méthodologique suggérée à une époque par la Cour suprême de justice ont logiquement conduit cette dernière, sûrement de manière inconsciente, à identifier les questions de droit soumises à chaque règle de conflit. Cependant, la Cour n’a pas toujours fait preuve de la même rigueur. S’il demeure des doutes sur les questions soumises à la règle lex loci
contractus (A), le domaine de la règle lex loci solutionis semble bien défini (B).
A. Le domaine incertain de la règle lex loci contractus
160. Hésitations sur les questions soumises à la règle. – Dans un premier
temps, la Cour suprême de justice a soumis la forme du contrat et sa validité au fond à la loi du lieu de conclusion du contrat. Plus tard, elle a inclus la capacité de contracter des parties. Néanmoins, les auteurs colombiens ne sont pas d’accord sur la manière d’interpréter cette extension du domaine de la règle lex loci contractus.
161. Domaine initial de la règle. – Dans l’arrêt Cuervo, la Cour suprême de
justice a distingué la forme du contrat de ses effets407. Selon la Cour, la première
« est liée aux éléments constitutifs de l’acte »408 et concerne les solennités ou les
conditions externes nécessaires pour la validité du contrat. Le domaine de la règle a été déduit de l’expression « contrats conclus valablement à l’étranger »409, contenue
dans l’alinéa 2 de l’article 20. Ainsi, la Cour a établi une première catégorie appelée
forme du contrat qui réunit les questions relatives à la forme et à la formation du
contrat.
162. Inclusion de la capacité de contracter. – Presque cinquante ans plus tard,
la Cour a élargi le domaine de la règle. Dans l’arrêt Tía, elle a expressément dit que
406 A. BELLO, Principios de derecho internacional, op. cit., p. 103.
407 CSJ 15 décembre 1900, Cuervo, GJ t. XV, no 748-749, p. 121-132, spéc. 123. 408 Ibid.
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la capacité des parties était soumise à la loi du lieu de conclusion du contrat410. La Cour semble ainsi avoir introduit une exception411 à l’article 19 CCC qui soumet le
statut personnel à la loi nationale412.
Aucun des trois arrêts rendus à propos de la loi applicable au contrat – Cuervo,
Camacho Roldán et Tía – n’a fait référence à cet article. En effet, l’arrêt Camacho Roldán ne traite que les actes d’exécution et l’arrêt Cuervo définit les catégories
relatives au contrat dans des termes très larges, sans rien préciser au sujet de la capacité de contracter. Cependant, il est légitime de considérer que, pour ce dernier arrêt, la capacité des parties ne relève pas de la catégorie forme. En effet, même si la validité du contrat dépend aussi de la capacité des parties, la Cour a seulement fait allusion aux différents éléments du contrat. Or, la capacité appartient essentiellement au statut personnel des contractants. La Cour aurait donc, implicitement, fait la distinction entre la catégorie forme du contrat, d’un côté, et la catégorie statut personnel, de l’autre, et considéré qu’il n’y avait pas de raison de soumettre la deuxième à la loi du lieu de conclusion du contrat.
163. Fondement de l’inclusion. – Seul l’arrêt Tía mentionne spécifiquement la
question de la capacité de contracter et la Cour aurait dû justifier dans cet arrêt l’élargissement de la catégorie au regard de l’article 19. Cet élargissement semble être une conséquence de l’affirmation jurisprudentielle du principe de territorialité absolue de la loi, qui a été également appliqué dans cet arrêt413. Effectivement, le
système de territorialité que la Cour suprême entendait mettre en place conduisait logiquement à donner pleine application à la loi où ces situations se réalisaient. En l’espèce, la conclusion du contrat ayant eu lieu en Colombie, la loi colombienne devait donc être applicable à tous les aspects relevant de la formation du contrat, y compris la capacité des contractants.
410 V. supra n° 144. CSJ civ. 30 septembre 1947, GJ t. LXIII, no 2053-2054, p. 38-I. 411 F. NAVIA ARROYO « La teoría de los estatutos… », op. cit., p. 160.
412 Article préc. v. note 99. E. CHAMPEAU, A. J. URIBE, Tratado de derecho civil colombiano, op. cit., p. 64 et 65 ; A. COCK
ARANGO, Tratado de Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 256 ; F. NAVIA ARROYO « La teoría de los estatutos… », op.
cit., p. 159 ; A. A. ALJURE SALAME, « La ley aplicable a los contratos internacionales o con elementos extranjeros», in Los
contratos en el derecho privado, Legis, Univ. del Rosario, 2007, p. 351, spéc. 354.
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164. La jurisprudence postérieure à l’arrêt Tía. – Toutefois, la jurisprudence a
soutenu depuis des positions différentes. D’abord, dans un arrêt du 7 mars 1952414, la
Cour suprême de justice a affirmé, au visa de l’article 19, que le statut personnel du colombien le suit partout et que la loi colombienne régit sa capacité pour passer des actes à l’étranger lorsque ceux-ci doivent produire ses effets en Colombie. Ensuite, il a été vu précédemment415 que dans l’arrêt C-395/02, la Cour constitutionnelle a
déclaré, en invoquant le principe d’application personnelle de la loi mais sans faire allusion à l’article 19, que l’état civil et la capacité des personnes sont soumis à la loi de l’État dont elles sont les ressortissants. Le droit positif colombien est donc ambigu quant à l’appartenance de la capacité de contracter à la catégorie forme du
contrat ou à la catégorie statut personnel.
165. La loi applicable à la capacité en doctrine. – Les auteurs sont encore
aujourd’hui partagés sur la question de la soumission de la capacité de contracter à la loi du lieu de conclusion du contrat416. Certains auteurs considèrent en effet que
cette question fait partie du statut personnel, sans exception, et qu’elle est donc soumise à la loi nationale de chaque contractant en vertu de l’article 19 CCC417. 166. La doctrine avant l’arrêt Tía. – D’autres auteurs estiment que la capacité
des contractants est soumise à la règle lex loci contractus dans certaines hypothèses. Ainsi, avant l’arrêt Tía, Bello déclarait déjà que la capacité des parties était soumise à leur loi nationale sauf lorsqu’en matière de contrats commerciaux, les lieux de conclusion et d’exécution du contrat se trouvaient dans un seul pays418 ; un système
différent entraînerait des inconvénients, affirme l’auteur, mais sans toutefois signaler lesquels ils seraient. Champeau et Uribe, de leur côté, considèrent que lorsque le contrat est conclu à l’étranger, la loi du lieu de conclusion détermine la capacité du
414 préc. n° 30.
415 V. supra n° 45.
416 Ce débat a aussi eu lieu en France et en Europe au début du XXe siècle, sur ce point v. H. BATIFFOL, Les conflits de lois en
matière de contrats…, n° 363-379, et sa communication sur « La capacité de contracter », TCFDIP 1934, p. 21.
417 D. CORREA ÁNGEL, « La noción de contrato internacional. Del contrato privado al contrato de Estado y de inversiones
extranjeras », Derecho internacional de los negocios. Alcances, t. III, A. Zapata de Arbeláez (comp.), Univ. Externado de
Colombia, 2009, p. 173, spéc. 233 ; A. HERRÁN MEDINA, Compendio de Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 217 et 231 ; H. M. MEDINA CASAS, « La ley aplicable al contrato », op. cit., p. 372.
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contractant non colombien, mais non pas la capacité du contractant colombien, laquelle est toujours soumise à la loi colombienne, en tant que loi nationale419.
167. La doctrine après l’arrêt Tía. – Cette démarche a été reprise au lendemain
de l’arrêt Tía. Caicedo Castilla distingue deux cas selon que le contrat a été conclu en Colombie ou à l’étranger420. Dans le premier cas, la capacité de toutes les parties
est régie par la loi colombienne, en tant que loi locale. Dans le deuxième, et lorsque le contrat déploie ses effets en Colombie, précise-t-il, il faut distinguer selon la nationalité des contractants ; et c’est ici que le système proposé se complique. La capacité de la partie étrangère est soumise cette fois à la loi du lieu de conclusion. Mais, en vertu de l’article 19 CCC, la capacité de la partie colombienne serait soumise tantôt à la loi colombienne tantôt à la loi du lieu de conclusion en fonction du type d’acte en cause. Cependant, la typologie des différents actes n’est pas définie par le Code et Caicedo Castilla n’apporte aucune précision à cet égard.
Pour les autres auteurs, la soumission de la capacité à la loi du lieu de conclusion est considérée soit comme une règle générale, soit comme une simple éventualité. Lecompte Luna affirme ainsi qu’en vertu du système colombien de la territorialité absolue de la loi, la capacité des contractants, peu importe leur nationalité, doit être soumise à la loi du lieu de conclusion421. Mme Zapata de Arbeláez, pour sa part,
considère que la capacité du contractant étranger est soumise à la loi du lieu de conclusion seulement lorsque le contrat a été conclu en Colombie422.
168. Appréciation de la solution retenue en droit colombien. – Il semble
pourtant que la soumission de la capacité à la loi du lieu de conclusion du contrat introduite par l’arrêt Tía est injuste et inopportune. Elle est injuste car la mise en œuvre de la règle lex loci contractus par le juge colombien risque d’être discriminatoire à l’égard du contractant étranger. En effet, compte tenu de l’approche publiciste du droit colombien, les tribunaux colombiens soumettraient toujours la capacité du contractant colombien à la loi colombienne : ils l’appliqueront
419 E. CHAMPEAU, A. J. URIBE, Tratado de derecho civil colombiano, op. cit., p. 70. 420 J. J. CAICEDO CASTILLA, Derecho internacional privado, op. cit., p. 319. 421 A. LECOMPTE LUNA, Esquema de Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 195. 422 A. ZAPATA DE ARBELÁEZ, « La ley aplicable al contrato internacional », op. cit., p. 211.
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à titre de loi nationale lorsque le contrat est conclu à l’étranger et à titre de loi territoriale (ou de loi du lieu de conclusion) lorsque le contrat a été conclu en Colombie. Les parties étrangères seraient donc les seules à voir leur capacité soumise à une loi différente en fonction du lieu de conclusion du contrat423. À ce
stade, la distinction de l’arrêt Tía semble non seulement injuste mais également inconstitutionnelle en ce qu’elle conduit à une violation du droit à l’égalité.
La solution introduite par cet arrêt est également inopportune. Premièrement, le critère du lieu de conclusion étant lui-même difficile à déterminer424, la capacité
serait alors incertaine. Deuxièmement, dépendant du lieu où les actes sont conclus, la capacité des contractants serait aléatoire alors qu’il est précisément question d’assurer sa continuité compte tenu de l’objectif de protection qui lui est normalement attribué425. Troisièmement, étant donné que la capacité des parties est
majoritairement soumise à la loi personnelle (celle-ci étant rattachée soit à la nationalité soit au domicile), la loi du lieu de conclusion ne serait pas en mesure de répondre d’une manière adéquate aux questions que la capacité soulève et devrait conduire, dans le meilleur des cas, à un renvoi.
Au vu de ces arguments, il faudrait donc soumettre la capacité de toutes les parties au contrat à un même rattachement, celui que le droit international privé colombien privilégie pour le statut personnel : la nationalité.
169. La loi applicable à la capacité de contracter en droit comparé. – En droit
comparé, l’application de la loi du lieu de conclusion n’est pourtant pas exclue. Elle a été justifiée par la protection des intérêts du commerce local426. La plupart des pays
européens soumettent le statut personnel à la loi nationale et cette loi détermine également la capacité de contracter427. En France, l’arrêt Lizardi a établi une
exception à cette règle : l’incapacité d’une partie fondée sur sa loi nationale ne peut pas être opposée au cocontractant qui a agi sans légèreté, sans imprudence et de
423 A. LECOMPTE LUNA, Esquema de Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 158. 424 V. infra n° 124 s.
425 P. MAYER, V. HEUZE, Droit international privé, op. cit., n° 540 ; Grands arrêts, n° 5, p. 42. 426 Grands arrêts, p. 42 ; P. MAYER, V. HEUZE, Droit international privé, op. cit., n° 547.
427 H. BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats, op. cit., n° 364 ; P. MAYER, V. HEUZE, Droit international privé, op.
cit., n° 540 ; E. GALLANT, « Capacité », Rép. dr. int., n° 53. Dans le cas des personnes morales, « il est plus simple – et plus exact – de dire qu’elles relèvent de la loi du pays de leur siège », H. SYNVET, « Société », Rép. dr. int., n° 30.
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bonne foi428. Une solution similaire a été adoptée par l’article 13 du règlement
Rome I pour les contrats conclus entre présents. Cependant, d’autres instruments excluent cette question de leur champ d’application, tels que la Convention de Mexico (article 5.a) et les Principes de La Haye (article 1.3.a). Aux États-Unis, bien que le Restatement Second soumette la capacité de contracter à la loi choisie par les parties, sous réserve des mécanismes de contrôle de la lex causae, la capacité des parties peut être établie en application de la loi de leur domicile429.
La catégorie forme du contrat est donc constituée par les questions de forme et de formation du contrat et est rattachée au lieu de conclusion de celui-ci. Quant à la capacité des parties, il semble que la question ne soit pas encore définitivement tranchée et que sa soumission à la loi du lieu de conclusion soit très discutable ; il s’agit d’un autre bon exemple des difficultés créées par le principe de territorialité de la loi. Si le domaine de la loi du lieu de conclusion du contrat demeure donc incertain, celui de la loi du lieu d’exécution du contrat est heureusement mieux dessiné.
Le domaine bien délimité de la règle lex loci solutionis B.
170. Antécédents anciens. – Le domaine de la règle lex loci solutionis se prête à
peu de controverses. La Cour suprême de justice l’a établi dans deux de ses plus anciennes décisions : d’abord, dans l’arrêt Cuervo, la Cour a distingué le domaine de la règle lex loci solutionis du domaine de la loi applicable à la forme du contrat, puis elle en a précisé les contours dans l’arrêt Camacho Roldán. Depuis elle n’a pas eu l’occasion de se prononcer à nouveau sur cette question.
171. Distinction de la forme et des effets. – La Cour suprême de justice a
distingué, dans l’arrêt Cuervo, la forme des effets du contrat430. Selon la Cour, par
effets il faut entendre « les droits et les obligations » que le contrat produit431,
auxquels serait rattachée une règle propre les soumettant à la loi du lieu d’exécution du contrat.
428 Grands arrêts, n° 5 ; H. BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats, op. cit., n° 374.
429 Ce qui ressort de la mise en œuvre de la §198 ensemble §187 et §188. Sur ce point, v. S. C. SYMEONIDES, Choice of law,
Oxford University Press, 2016, p. 381.
430 V. supra n° 143.
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172. Fondement légal du domaine. – Le texte de l’alinéa 3 de l’article 20 CCC y
fait une référence expresse lorsqu’il introduit une nuance à l’alinéa 2 : « Mais les effets desdits contrats… ». C’était donc sans surprise que la Cour les a soumis, dans l’arrêt Cuervo, à la règle lex loci solutionis : « l’alinéa 3 est celui qui soumet à la loi colombienne les effets des contrats conclus en pays étranger dans le but ou avec l’intention d’être exécutés en Colombie ».
173. Précisions sur le domaine. – Dans l’arrêt Camacho Roldán, le domaine a été
davantage précisé. La Cour suprême a expressément soumis les modalités d’exécution du contrat, spécifiquement la monnaie de paiement432 ou de règlement433,
à la loi du lieu d’exécution. Au visa de l’article 202 CCoC, elle a affirmé que « la lex
loci solutionis est applicable à tous les litiges liés au mode dans lequel le paiement
doit être effectué, aux choses qui doivent être payées et aux personnes à qui le paiement peut être fait »434. Déjà dans l’arrêt Cuervo, il était possible d’entrevoir
cette précision, puisque la Cour relevait alors que la règle était contenue tant dans l’article 20.3 CCC que dans l’article 202 et que ce dernier envisage précisément les « actes concernant l’exécution des contrats conclus à l’étranger ».
174. Pluralité sans système. – L’attribution d’un domaine propre à chacune des
règles ne conduit pourtant pas à un véritable « système », comme il pourrait le paraître. Tout d’abord, la Cour suprême de justice a laissé de côté plusieurs questions. En effet, elle n’a jamais mentionné des points tels que l’interprétation, les conséquences de l’inexécution, l’évaluation des dommages et intérêts ou les modes d’extinction des obligations. Ensuite, d’autres questions ont encore une réponse discutable ; c’est le cas de la soumission de la capacité des parties à la loi du lieu de conclusion. Toutefois, c’est sur la pluralité des règles de conflit elle-même et sur les rattachements choisis que l’analyse doit à présenter se concentrer.
432 B. AUDIT, L. D’AVOUT, Droit International Privé, op. cit., n° 941. 433 P. MAYER, V. HEUZE, Droit international privé, op. cit., n° 782. 434 CSJ, 17 décembre 1902, préc.
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