suffit à justifier que d’autres textes soient exclus de cette étude. Cependant, il existe au moins trois raisons supplémentaires pour restreindre l’analyse au Restatement
Second. Premièrement, celui-ci est « l’exposé le plus complet et les plus accessible du
droit des conflits aux États-Unis »583 ; il s’agit d’une représentation du droit positif,
« un Digeste énonçant le droit tel qu’il pourrait être appliqué par un tribunal au
moment de sa publication »584. Deuxièmement, il constitue un compromis
consciencieux et une synthèse de la théorie classique et du mouvement « révolutionnaire »585. Finalement, le Restatement Second est aujourd’hui le système
de référence pour la solution des conflits de lois le plus répandu aux États-Unis, où plus de la moitié des États s’y réfèrent586.
Pour savoir si le droit international privé colombien a adopté (ou s’il pourrait adopter) la méthode du Restatement Second (§2), il faut au préalable identifier les principales caractéristiques de ce dernier (§1).
Caractéristiques de la solution
§1.
224. Consécration sui generis du principe de proximité. – Le principe de
proximité est consacré en matière contractuelle au § 188 du Restatement Second587.
Celui-ci prévoit, à défaut d’un choix efficace de la loi applicable au contrat, l’application de la loi ayant la relation la plus significative avec l’opération et les
583 B. AUDIT Bernard, « Le second "Restatement"… », op. cit., p. 32.
584 Ibid., p. 19 et 36 ; B. HANOTIAU, Le droit international privé américain, préf. F. Rigaux, L.G.D.J., Bruylant, 1979, p. 155. 585 S. C. SYMEONIDES, « The american choice-of-law revolution… », op. cit., p. 58-59 ; B. HANOTIAU, Le droit international
privé américain, op. cit., p. 160.
586 Vingt-trois États l’utilisent comme système de solution exclusive et six autres États utilisent le Restatement Second
accompagné d’autres théories modernes, v. S. C. SYMEONIDES, « Choice of law in the American courts in 2015 : Twenty- ninth annual survey », Am. J. Comp. L., 2016. 221, spéc. 291 et du même auteur, « The american choice-of-law revolution… », op. cit., p. 58-59.
587 « §188. Loi applicable en l’absence d’un choix efficace par les parties.
(1) Les droits et devoirs des parties relativement à une question contractuelle sont déterminés par la loi locale de l’État qui, s’agissant de cette question, a le lien le plus significatif avec la transaction et les parties selon les principes énoncés au § 6. (2) En l’absence d’un choix de loi effectif par les parties (voir § 187), les points de contacts à prendre en compte pour la mise en œuvre des principes du § 6 dans la détermination de la loi applicable à une question comprennent :
a) le lieu de conclusion du contrat, b) le lieu de négociation du contrat, c) le lieu d’exécution,
d) la situation de l’objet du contrat, et
e) le domicile, la résidence, la nationalité, le lieu d’incorporation et le siège des parties.
Ces points de contact doivent être évalués selon leur importance relative au regard de la question particulière.
(3) Si le lieu de négociation du contrat et son lieu d’exécution sont situés dans le même État, la loi locale de cet État sera généralement appliquée, sauf les dispositions contraires des §§ 189-199 et 203 ». V. également la note introductoire au chapitre 8 Contrats du Restatement Second ; D. BUREAU, H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., n° 351.
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parties. Cependant, l’analyse est plus complexe car le Restatement Second prévoit la prise en compte de certains principes (A) et de certains points de contact (B), qui doivent être appréciés au regard de chaque question de droit posée (C)588.
Les principes de choix de la loi applicable A.
225. Principes de choix du § 6. – Selon le § 188, pour évaluer les liens entre la loi
d’un État, d’une part, et le contrat et les parties, de l’autre, il faut considérer les principes de choix de la loi applicable du § 6, dont voici le texte589 :
§6.- Principes de choix de la loi applicable :
(1) Les tribunaux, sous réserve des dispositions constitutionnelles, se conforment aux dispositions législatives prises par leur État en matière de conflit de lois. (2) À défaut de telles dispositions, les facteurs à prendre en considération pour le choix de la règle applicable sont notamment :
(a) Les besoins des systèmes interétatique et international, (b) La politique législative pertinente du for,
(c) La politique législative d’autres États intéressés et l’intérêt relatif de ces États à régir la question particulière,
(d) La protection des attentes raisonnables,
(e) Les considérations fondamentales prévalant dans la branche du droit considérée,
(f) La certitude, la prévisibilité et l’uniformité des solutions, et
(g) la simplicité dans la détermination et l’application de la loi compétente.
Il semble que l’indication du § 188 porte essentiellement sur le second alinéa car le premier ne fait que consacrer l’application d’office des règles de conflit de lois
588 P. HAY, « Flexibility versus predictability… », op. cit., p. 361.
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adoptées par chaque État et n’est pas mentionné dans le commentaire du rapporteur sous le §188.
226. Facteurs du choix des règles. – Le rapporteur Reese explique dans son
commentaire du § 6.2 que la liste de sept facteurs n’est pas exhaustive et qu’elle n’implique pas de hiérarchie590. Il précise également que l’importance de chaque
facteur dépend de la branche de droit en question. Ainsi, en matière contractuelle, la protection des attentes légitimes des parties se hisse au premier rang, alors qu’en matière de succession mobilière, l’uniformité des solutions doit être privilégiée591. 227. Rôles des facteurs et évolution méthodologique en matière de contrats. – Le recours aux facteurs s’explique en grande partie par les rôles qu’ils
peuvent endosser. Ils contribuent, d’une part, à l’élaboration des règles. Les facteurs du §6 représentent des valeurs592 (objectifs ou directives593), qui inspirent l’ensemble
du Restatement Second et à partir desquelles doit être élaboré tout le droit international privé. Toutes ces valeurs, remarque Reese, ont guidé, et doivent guider, les tribunaux dans leurs décisions et il ne faut en négliger aucune lors du développement des règles de conflit de lois594 car c’est de l’articulation des valeurs,
souvent en opposition, que résultent ces règles595.
Cependant, dans certaines matières l’articulation peut s’avérer plus difficile. Dans ce cas, les facteurs ont, d’autre part, un rôle d’orientation. Le rapporteur Reese affirme que l’articulation des valeurs était si complexe en matière de contrats (et de délits d’ailleurs) que les tribunaux n’ont pu formuler que des règles dont l’application n’était guère satisfaisante596. Il était donc nécessaire d’opérer un changement
méthodologique. En effet, compte tenu des difficultés que suscite la matière contractuelle, « tout ce qui peut être fait […] est de formuler un principe général,
590 Commentaire c à l’alinéa 2 du §6 du Restatement Second. 591 Commentaire c à l’alinéa 2 du §6 du Restatement Second.
592 W. L. M. REESE, « The second Restatement of conflict of laws revisited », Mercer L. R., vol. 34, 1983, p. 501, spéc. 508
et 513.
593 W. L. M. REESE, « General course on private international law », Rec., t. 150 (1976-II), p. 1-193. 594 W. L. M. REESE, « The second Restatement of conflict of laws revisited », op. cit., p. 509 et 513.
595 Commentaire c à l’alinéa 2 du §6 du Restatement Second. Sur l’articulation de valeurs en droit français, v. A. JEAUNEAU,
L’ordre public en droit national et en droit de l’union européenne. Essai de systématisation, Thèse dactyl., Paris I, 2015, n° 346 s.
Adde. B. REMY, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit international privé, préf. P. Mayer, Dalloz, 2008, n° 370.
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tel l’application de la loi "de l’État ayant les liens les plus étroits", qui fournit un indice sur la bonne approche »597.
Dès lors, au lieu de poser une règle de conflit de lois, le Restatement Second propose une approche598, c’est-à-dire un système énonçant des facteurs à prendre en compte
pour arriver à une solution599. C’est précisément ce qui est fait en matière
contractuelle avec la consécration du principe de proximité au §188.1 et la prise en compte des facteurs du §6.2.
228. Consécration des théories modernes : l’analyse des intérêts gouvernementaux. – Par ailleurs, le système du Restatement Second vient remédier à
une erreur importante. Pour Reese, l’échec des règles lex loci contractus et lex loci
solutionis, qui étaient consacrées dans le premier Restatement de 1934 et se fondaient
sur la théorie des vested rights600, est dû au fait que celles-ci ne donnaient pas effet
aux politiques législatives des lois concernées par le conflit601.
Le Restatement Second adopte donc une solution qui permet aux tribunaux de prendre en compte les politiques législatives que les règles substantielles entendent mettre en œuvre602. Tel est l’esprit des facteurs b et c du §6.2. Ainsi, dans son commentaire
sous le §188.1, Reese rappelle à quel point il est important de prendre en compte les objectifs poursuivis par le for ou les États étrangers lors de l’édiction des différentes règles en matière de contrats603.
Cet aspect rapproche la méthode du Restatement Second de la position adoptée récemment par la Cour constitutionnelle colombienne. En effet, celle-ci n’avait pas hésité à rappeler, dans l’arrêt 1157/00, la politique législative sous-jacente aux règles invoquées en l’espèce : protéger un secteur de la population en détresse économique.
597 Commentaire c à l’alinéa 2 du §6 du Restatement Second.
598 Sur la distinction entre règle et approche, v. W. L. M. REESE, « Choice of law : rules or approach », Cornell L. R., vol. 57,
1972, p. 315.
599 Ibid.
600 V. Note introductoire au chapitre 8 Contrats du Restatement Second. 601 W. L. M. Reese, « Choice of law : rules or approach », op. cit., p. 320. 602 W. L. M. Reese, « The second Restatement… », op. cit., p. 509.
603 Commentaire c sous l’alinéa 1 du §188 du Restatement Second ; W. L. M. REESE, « The second Restatement… », op. cit.,
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La condamnation des règles traditionnelles et la liste de facteurs du § 6.2 constituent par conséquent la consécration de l’apport distinctif des auteurs étatsuniens à la matière604, notamment celui de Brainerd Currie605 et de son analyse des intérêts
gouvernementaux. La solution du Restatement Second dépend également des points de contact du contrat avec les différents ordres juridiques.
B. Les points de contact
229. La liste des points de contact du § 188.2. – Le Restatement Second prévoit
une liste des quelques points de contact à prendre en compte lors de l’application des facteurs du § 6.2. Toutefois, certains de ces points semblent avoir une importance particulière dans le système du Restatement Second. Selon l’alinéa 2 du § 188, les tribunaux doivent, pour appliquer les principes de détermination de la loi applicable, prendre en compte les lieux de conclusion, de négociation et d’exécution du contrat, de situation de l’objet du contrat, ainsi que les lieux de domicile ou de résidence, d’incorporation et d’affaires, et la nationalité des parties. Les points de contact doivent en outre être évalués en fonction de la question de droit litigieuse606.
La liste n’est pas exhaustive et permet au juge d’identifier les États qui sont potentiellement intéressés par la solution du litige. Chaque point de contact recensé fait l’objet d’une courte explication dans le commentaire e sous le §188.2. Le rapporteur y indique des cas dans lesquels chacun est important. Cependant, la réserve, consistant à relativiser leur importance selon la question de droit, revient régulièrement.
230. Le lieu de négociation. – Il existe tout de même plusieurs particularités
dans cette liste. Ainsi, à côté des rattachements classiques, le Restatement Second a fait place au lieu de négociation du contrat. Bien qu’il soit rarement envisagé en
604 M. Audit soulève les apports sur ce point de plusieurs auteurs (B. Currie, D. Cavers, E. Cheatham et R. Leflar), « Le
second "Restatement"… », op. cit., p. 35 et 36 ; A. L. DIAMOND, « Harmonization of private international law relating to contractual obligations », RCADI 1986, t. 199, p. 233, spéc. 276 ; P. HAY, « Flexibility versus predictability… », op. cit., p. 348, note 283.
605 H. EEK, « Peremptory norms and private international law », RCADI 1973, t. 139, p. 1, spéc. 67 ; H. H. KAY, « A defense
of Currie’s governmental interest analysis », RCADI 1989, t. 215, p. 9, p. 190 ; S. C. SYMEONIDES, « The american choice- of-law revolution… », op. cit., p. 50 et 59. Le rapporteur lui-même fait act de ce fait, W. L. M. REESE, « The second
Restatement… », op. cit., p. 509.
606 La démarche proposée a été qualifiée de présomption souple, v. P. E. NYGH, « The reasonable expectations of the parties
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Europe607, ce point de contact est très significatif dans le système du Restatement
Second608. À cet égard, le rapporteur affirme seulement que l’État où les négociations
ont eu lieu, a un intérêt évident sur leur déroulement et sur l’accord lui-même609. 231. Le lieu d’exécution. – En outre, l’État du lieu où le contrat doit être exécuté
a également un intérêt évident relativement à la légalité de l’exécution et au contractant qui doit exécuter sa prestation sur son territoire610. La loi de cet État
pourrait même être appliquée à d’autres questions. En effet, lorsque toutes les obligations s’exécutent dans un même endroit, les tribunaux pourraient éventuellement, au visa du §188.2, appliquer la loi de ce lieu aux questions qui ne relèvent pas strictement de l’accomplissement des obligations. Ici ce n’est plus l’intérêt de l’État à régir les questions qui est pris en compte, mais la proximité (so
close a relationship) entre le lieu d’exécution, d’une part, et le contrat et les parties, de
l’autre, qui est privilégiée.
232. Coïncidence des lieux de négociation et d’exécution. – Le poids de ces
deux points de contact est tel que le Restatement Second, à l’alinéa 3 du §188, s’en sert pour formuler une règle de conflit de lois. Il ne s’agit pas, pourtant, d’une règle de conflit tout à fait traditionnelle611. Certes, le critère de rattachement (en l’espèce
cumulatif) et la catégorie sont présents, mais l’emploi du terme « habituellement » (usually) suscite un doute. Cette précision ne concerne pas tant la structure de la règle de conflit que son impérativité. Cette précision semble même redondante car la règle prévoit elle-même les cas dans lesquels elle ne trouve pas à s’appliquer. Enfin, la loi désignée en application de cette règle de conflit serait applicable à toutes les questions concernant le contrat.
C’est sur ce dernier point que la solution proposée par le Restatement Second se distingue le plus des méthodes contemporaines.
607 Le lieu des négociations est pris en compte, par exemple, par l’art. 8.2.a de la Convention de La Haye de 1986 sur la loi
applicable aux contrats de vente internationale de marchandises.
608 Commentaire e sur l’alinéa 2 du §188 du Restatement Second. 609 Commentaire e sur le §188.2.
610 Commentaire e sur le §188.2.
611 Dans ce sens, A. L. DIAMOND, « Harmonization of private international law… », op. cit., p. 277, P. HAY, « Flexibility
versus predictability… », op. cit., p. 361, note 350. Une partie de la doctrine considère la règle du §188.3 comme une présomption, v. F. B. VISCHER, « The antagonism between legal security and the search for justice in the field of contracts », RCADI 1974, t. 142, p. 1, spéc. 59 ; P. E. NYGH, « The reasonable expectations… », op. cit., p. 335.
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L’analyse par question de droit C.
233. La désignation de la loi en fonction de la question de droit. – La dernière
caractéristique du Restatement Second concerne l’étendue de la recherche de la loi applicable. Ainsi, alors que les autres méthodes utilisées aujourd’hui ont pour but de déterminer la loi applicable à toutes les questions rassemblées sous la catégorie contrat, dans le Restatement Second la loi applicable doit être établie de manière indépendante pour chaque question de droit relative au contrat, ce qui aboutit au morcellement du contrat.
234. Justification du morcellement. – Cette façon de procéder s’explique à
nouveau par le mécontentement des auteurs étatsuniens à l’égard de la méthode conflictuelle traditionnelle. En effet, M. Reese considérait que le succès ou l’échec du règlement du conflit de lois dépend de la prise en compte des politiques législatives poursuivies par les États avec l’édiction de leurs règles substantielles612. Or les
règles de conflit traditionnelles ont un domaine trop étendu qui empêche, selon lui, une prise en compte satisfaisante des politiques législatives des États.
Étant donné que chaque règle substantielle répond à une politique spécifique et que dans chaque cas le regroupement des points de contact pertinents change de telle sorte que l’État ayant le plus grand intérêt à résoudre le litige varie également, M. Reese affirme que plusieurs règles ayant un domaine plus restreint conduiraient à un meilleur résultat en matière de contrats et de délits613. Dans le commentaire du
§ 188.2, il avance également que les juges aux États-Unis ne se considèrent pas obligés d’appliquer une seule et même loi à toutes les questions de droit qui leur sont soumises et que cette approche sélective est justement consacrée dans le Restatement
Second 614.
235. Cadre d’analyse des principes et des points de contact. – La marche à
suivre par les tribunaux est rappelée à maintes reprises dans les §§ 6 et 188 ainsi que dans leurs commentaires. Le but poursuivi par le Restatement Second est que l’analyse tant des principes que des points de contact se fasse en fonction de chaque question
612 W. L. M. Reese, « Choice of law : rules or approach », op. cit., p. 319. 613 Ibid., p. 325.
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de droit dont est saisi le tribunal, chaque question recevant donc une analyse séparée. M. Nygh relève, à cet égard, que le morcellement du contrat constitue le point de départ de la solution du Restatement Second en matière contractuelle615. Le
commentaire illustre cette approche, évoquant des hypothèses où tel ou tel facteur ou point de contact est, au vu des spécificités du cas, important ou non.
La convention de Mexico semble avoir adopté une méthode très similaire à celle proposée par le Restatement Second. Ainsi, dans l’hypothèse de défaut de choix, il faut tenir compte de certains principes et des points de contact. Selon l’article 9, le juge doit appliquer la loi qui présente les liens les plus étroits avec le contrat616 et, en vue
de déterminer cette loi, il tient compte de tous les facteurs objectifs et subjectifs du contrat et des principes généraux du droit commercial international. Toutefois, contrairement au Restatement Second, la loi désignée en application de l’article 9 de la convention régit tout le contrat.
En somme, le Restatement Second adopte une méthode in concreto qui, pour déterminer la loi applicable à chaque question de droit en matière contractuelle, prend en compte tant l’ensemble de points de contact que les politiques législatives poursuivies par les États. Mais est-ce bien ce système qui a été retenu récemment par la jurisprudence colombienne ?