Le caractère « impératif » des obligations

internationales relatives aux droits de l’homme

On a évoqué plus haut la place hiérarchique des règles conventionnelles sur les droits de l’homme par rapport aux droits nationaux. La notion de jus cogens permet de qualifier certaines normes d’impératives au sens absolu pri-mant toute règle interne ou internationale.

Il est notable tout d’abord que certaines règles de protection ont acquis une nature coutumière. Leur caractère objectif reconnu comme tel prédispo-sait à cette intégration dans le droit international général même si l’origine de la norme dé coulait d’un traité ou des principes généraux du droit reconnus in foro domestico (au sens de l’article 38 alinéa 1 c du Statut de la CIJ). Ainsi la pratique internationale a montré que le droit coutumier condamne en pre-mier lieu les violations massives ou systématiques des droits de l’homme.

D’autre part, certaines règles se sont vues conférer une force particulière et une reconnaissance coutumière. Elles forment un « noyau dur » des droits de l’homme. Celui-ci comprend d’abord les droits dits intangibles, auxquels aucune dérogation n’est en effet autorisée, même en cas de guerre : si l’on compare l’article 4, § 2 du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et poli-tiques et l’article 15, § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, on relève que tel est le cas du droit à la vie, de l’interdiction de la torture et des traitements ou peines inhumains ou dégradants et de l’interdiction de l’esclavage – ce qui correspond à peu près au contenu de l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève. Voilà déjà un fonds commun au droit hu-manitaire et aux droits de l’homme. De plus, selon la jurisprudence interna-tionale des Cours régionales et du Comité des droits de l’homme des Nations Unies, il faut y ajouter l’interdiction du déni de justice flagrant et de la déten-tion arbitraire. On y ajoutera aussi l’interdicdéten-tion de la discriminadéten-tion raciale et à l’égard des femmes, déjà visée spécifiquement par l’article 55 de la Charte des Nations Unies. On relèvera enfin la liberté de pensée, de conscience et de religion, considérée comme un droit également intangible par la Pacte sur les droits civils (article 4), et qui a donc une portée universelle.

Cependant, le problème de savoir si, en plus, certaines normes coutu-mières ont une nature de jus cogens provoque encore des réticences. Le juge international est toutefois moins timoré. En vérité, nous avions déjà un pré-cédent : le 10 décembre 1998, dans l’affaire Furundzija, une Chambre de pre-mière instance du Tribunal pénal international pour l’Ex-Yougoslavie a af-firmé que l’interdiction de la torture avait acquis le caractère de règle de jus cogens. Visant sans ambiguïté l’affaire Pinochet, le tribunal déclare que cette règle impérative fonde une compétence universelle de répression qui l’em-porte sur toute autre règle de droit international concernant l’extradition ou

les immunités diplomatiques, par exemple⁵⁰. Le précédent est remarquable mais reste isolé, en dehors de ce cadre⁵¹, jusqu’à ce que la Cour européenne des droits de l’homme fasse la même constatation dans l’arrêt Al-Adsani c.

Royaume-Uni du 21 novembre 2001. Toutefois, la Cour n’eut pas l’audace de ti-rer toutes les conséquences de cette reconnaissance puisqu’elle refusa de faire prévaloir la norme de jus cogens sur le principe de l’immunité de l’Etat, une majorité étroite (9 voix contre 8) de la Grande Chambre estimant que le pré-cédent ne concernait que le procès pénal à l’exclusion de la matière « civile ».

L’opinion dissidente exprimée par la « minorité »⁵² est fortement articulée et bien faite pour emporter la conviction qu’une évolution n’est pas exclue.

L’identification des règles du jus cogens est encore assez complexe. Mais, comme il est expressément relevé dans les travaux de la Commission du droit international, si au total peu de normes impératives ont été reconnues comme telles, diverses juridictions nationales et internationales ont affirmé l’idée de normes impératives dans des contextes ne se limitant pas à la validité des traités⁵³. Parmi les normes impératives qui sont le plus généralement reconnues, on cite les interdictions de l’agression, du génocide, de l’esclavage, de la discri-mination raciale, des crimes contre l’humanité, de la torture.et de la privation arbitraire de la vie⁵⁴ ainsi que le droit à l’autodétermination (affaire du Timor Oriental, CIJ, 1995, R. § 29). Tels sont les éléments que l’on retrouve dans le précieux ouvrage de James Crawford⁵⁵.

On remarquera une fois de plus que c’est principalement à propos des droits de l’homme que s’est manifesté le développement du jus cogens. Et pourtant, pendant longtemps, les réticences ont été très vives de la part de certains Etats (la France notamment) comme de celle de la CIJ (apparemment investie d’une mission spéciale d’identification). C’est que la reconnaissance d’une règle impérative, acceptée comme telle par l’ensemble de la Commu-nauté internationale, est apparue comme une opération à tout le moins déli-cate. L’ancien Président de la CIJ, Gilbert Guillaume, déclarait à cet égard :

50 International Legal Materials, 317 (1999).

51 Les tribunaux pénaux internationaux semblent acquis, pour leur part, à cette jurisprudence.

Dans l’affaire Kupreskic, la Chambre de première instance du TPIY a estimé que « la plupart des normes de droit international humanitaire sont des normes impératives du droit international du jus cogens… » (2000).

52 Opinion dissidente des juges Rozakis et Caflisch soutenue par le Président Wildhaber et les juges Costa, Cabra Barreto et Vajié. Voir C. Rozakis, « The EurCourt HR and the Law on State Immunity », Liber Amicorum Luzius Wildhaber, Engel Verlag, 2007, p. 393.

53 C’est nous qui soulignons l’importance de ces règles dans le domaine de la responsabilité inter-nationale, et pas seulement dans celui du droit des traités.

54 Voir l’Observation générale n° 24 (52) du Comité des droits de l’homme des Nations Unies.

55 Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat,Introduction, Textes et commentaires, Pedone, Paris, 2003 (Voir en particulier les commentaires p. 226 et s., et ceux relatifs aux articles 40 et 41, p. 224 et s.).

« La Cour en qualifiant certaines obligations conventionnelles d’obligations coutumières puis en faisant de ces obligations des obligations erga omnes, a cherché à imposer à tous les Etats des normes minimales inspirées des consi-dérations élémentaires d’humanité qu’elle avait déjà invoquées dans l’affaire du détroit de Corfou. Ce faisant, elle a jeté les bases d’un droit coutumier in-ternational qui, sans remettre en cause le droit conventionnel, s’impose à tous »⁵⁶. Et l’auteur ajoute : « elle a ainsi de manière pragmatique tenté de faire progresser les droits de l’homme et y est largement parvenue ». Autrement dit, pour Gilbert Guillaume, la notion d’obligation erga omnes⁵⁷, fort utile au demeurant, doit permettre de faire l’économie d’un véritable débat sur la no-tion et l’existence de normes de jus cogens⁵⁸.

Depuis peu, cependant, La Cour internationale de Justice a admis l’exis-tence de telles règles impératives dans son arrêt du 3 février 2006, Activités militaires sur le territoire du Congo (§ 64). Bien que tardive, cette reconnaissance est désormais explicite. Il était d’ailleurs difficile à la CIJ de rester silencieuse plus longtemps – ou de continuer à « butiner » avec des expressions approxi-matives (comme celle de normes « intransgressibles »…) – alors que plusieurs juridictions régionales ou des Comités conventionnels n’hésitaient plus à utiliser ladite notion pour marquer d’un sceau hiérarchique certains droits fondamentaux.

La démarche de la Cour interaméricaine est significative à cet égard.

L’exemple le plus connu réside dans l’avis consultatif n^o18 rendu par la Cour interaméricaine le 17 septembre 2003, sur « la condition juridique et (les) droits des travailleurs migrants en situation irrégulière ». Très explicitement la Cour confère au principe d’égalité la qualité de jus cogens. Dès lors la portée qu’il revêt interdit d’imposer un traitement discriminatoire non seulement aux immigrés en situation régulière mais également aux sans papiers ou à ceux dont la situation n’est pas régularisée. La Cour précise très concrètement que si « les immigrés sans papiers ou dans une situation irrégulière travaillent, ils demeurent titulaires de droits au même titre que les autres travailleurs, de droits de toute nature y compris les droits sociaux […] De ce fait les Etats sont obligé de garantir les droits du travail aux populations immigrées ainsi que de punir toutes les actions qui comportent une discrimination » (ce qui réintroduit la doctrine de l’application horizontale des droits de l’homme).

56 Conférence donnée le 12 juillet 2001, « La Cour internationale de Justice et les droits de l’homme à l’aube du XXI^esiècle. Le regard d’un juge », Pedone, Paris, 2003, p. 265 et s.

57 On sait que cette notion trouve sa source dans le célèbre obiter dictum de la C.I.J dans son arrêt du 5 février 1979, Barcelona Traction (REC 1970, § 34).

58 Remarquons que si toutes les normes de jus cogens sont des obligations erga omnes, le lien n’est pas automatique puisqu’il peut exister des obligations erga omnes qui ne découlent pas de nor-mes impératives. De plus, comme il a été justement relevé, il y a entre les deux notions une diffé-rence de perspective ou une fonction différente. Voir J. Crawford, op. cit., Pedone, 2003, p. 293.

Ainsi, sous l’impulsion du Président Cançado Trindade, la Cour se place dans une perspective universaliste faisant figure de « pionnier » du droit in-ternational des droits de l’homme dont elle propose l’évolution de manière quasi-révolutionnaire. Comme le remarque Philippe Weckel, elle s’affirme également en tant qu’organe d’expression d’un point de vue « altermondia-liste » sur le droit international, dénonçant les excès de la globalisation, inter-venant en quelque sorte pour humaniser le droit international général, qu’il s’agisse du droit effectif à un procès équitable ou à propos des droits sociaux opposables à l’Etat comme aux personnes privées⁵⁹.

Depuis cet avis, la Cour interaméricaine a rendu un certain nombre d’ar-rêts récents qui font une large référence au jus cogens. Dans l’affaire La Cantuta (26 novembre 2006) qui concernait une intervention de l’armée dans l’univer-sité, la Cour considère qu’avaient été enfreintes deux normes qualifiées de jus cogens, à savoir l’accès à la justice et l’obligation d’enquêter en cas d’évènement grave (détention arbitraire, disparition forcée). Dans l’affaire Vargas Areco c.

Paraguay (26 septembre 2006), il s’agissait d’un mineur-soldat (« enfant sol-dat ») qui avait trouvé la mort durant son service militaire. La Cour fait valoir qu’en pareil cas le respect du droit à la vie exige que soit observé un devoir impérieux d’effectuer une enquête approfondie. Cette obligation « procédu-rale » – que la jurisprudence européenne a bien mise en évidence en cas de violation des articles 2 et 3 de la Convention – dérive directement du droit international, selon la Cour interaméricaine, et mérite au surplus la qualifica-tion de règle du jus cogens.

Dans l’arrêt Gaiburu c. Paraguay du 26 septembre 2006, qui concerne encore des allégations de détention arbitraire, de torture et de disparitions forcées, la Cour estime que l’interdiction desdites disparitions résulte d’une norme de jus cogens qui entraîne pour l’Etat un double devoir procédural d’enquête effective et de poursuite des fautifs qui ressort également du jus cogens. Depuis l’arrêt Velasquez, nous savons qu’en pareille matière, la Cour interaméricaine se référait au droit international et à son double devoir de prévention et de répression des faits illicites⁶⁰ assigné à l’Etat en pareilles circonstances. Ici la Cour insiste sur le caractère de jus cogens des normes enfreintes et, relevant la pratique systématique dénoncée, met l’accent sur le devoir collectif de la Communauté internationale de lutter contre de telles violations. Voilà qui rappelle la teneur de l’article 41 du projet de codification de la responsabilité internationale en cas de violation grave par l’Etat d’une obligation découlant d’une norme impérative de droit international général⁶¹. D’autre part, en

li-59 Chronique de jurisprudence internationale, RCDIP, 2004, n° 1.

60 Arrêt Velasquez Rodriguez c. Honduras, 20 juillet 1988, note G. Cohen-Jonathan,RGDIP, 1990, p. 455.

61 J. Crawford, « Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat », op. cit., p. 294. On rappellera que l’article 41 concerne la violation grave d’une norme de jus cogens. Il précise « La violation

sant cet arrêt on semble même retrouver les éléments du « crime d’Etat » et, en tout cas, une « semi-pénalisation » de sa responsabilité internationale.

Il est quasiment certain que le président A. Cançado Trindade a su faire passer là encore un message très fort. Un message qui va plus loin que la jurisprudence de la CIJ telle qu’elle est exprimée dans un arrêt important du 26 février 2007, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie et Monténégro). S’agissant du gé-nocide commis à Srebrenica en juillet 1995, la Cour décide que la Serbie a violé l’obligation de prévenir le génocide, prescrite par la Convention, et qu’elle a aussi violé les obligations qui lui incombaient, en vertu de la Convention, en ne coopérant pas pleinement avec le TPIY. Elle doit prendre immédiatement des mesures effectives pour s’acquitter pleinement de cette obligation, confor-mément à la Convention et à son devoir de répression⁶². Par contre la Cour estime que la Serbie – par ses organes, agents officiels ou officieux – n’a pas commis de génocide. Il faut dire qu’établir le contraire eut exigé un ensemble de preuves difficiles à établir. Il faut ajouter que la Cour ne s’appuie pas sur le jus cogens et qu’elle ne veut pas risquer de donner à la responsabilité interna-tionale de l’Etat un caractère pénal ou semi-pénal. Telle nous semble être la différence avec la tendance qui se fait jour à la Cour interaméricaine⁶³.

Ceci dit, il nous semble que l’on doit être très prudent avant d’identifier une norme de jus cogens en tant que telle. Il ne faudrait pas oublier qu’à l’ins-tar d’une règle coutumière, la norme de jus cogens doit être inscrite dans la

« pratique » et qu’elle doit être considérée comme ayant un caractère impératif par « l’ensemble » de la Communauté internationale. Cette dernière exigence n’est pas facile à satisfaire dans le cadre universel.

L’avis 18 est très séduisant sur le plan doctrinal et la générosité qu’il ex-prime peut ouvrir une « piste » très favorable pour l’amélioration de la condi-tion de tous les travailleurs migrants. Traduit-il pour autant l’état du droit positif surtout à propos des étrangers en situation irrégulière ? La « pratique » est assez divisée et on remarquera que la Convention des Nations Unies du

d’une telle obligation est grave si elle dénote de la part de l’Etat responsable un manquement flagrant ou systématique à l’exécution d’une obligation ». L’article 41 indique les conséquences particulières qui en résultent pour les autres Etats par le biais notamment d’une coopération soutenue.

62 Voir déjà le communiqué de presse de la CIJ 2007/8 du 26 févier 2007. Le texte intégral de l’arrêt de la Cour figure sur le site Internet de la Cour (www.icj-cij.org).

63 Il faudrait analyser de près également l’arrêt Castro Castro c. Pérou (25 novembre 2005) dans le-quel la Cour constate l’existence d’un crime contre l’humanité du fait d’une intervention violente de l’armée pour mettre bon ordre dans une prison. Là encore une tendance à la pénalisation de la responsabilité internationale est bien perceptible. On signalera aussi que la Cour étend l’in-terdiction de la torture – qualifiée de norme de jus cogens– dans la mesure où elle considère que les menaces de torture ou de traitements inhumains constituent une « torture psychologique », interdite donc.

1^erjuillet 2003 sur les travailleurs migrants (proche de ce courant) comporte pour le moment peu de ratifications et que celles-ci émanent presque exclu-sivement de pays d’émigration. En toute occurrence, pour l’instant, les résis-tances sont sérieuses.

Dans ces conditions, une telle norme présentée comme du jus cogens peut difficilement être considérée, pour le moment, comme ayant un caractère uni-versel telle qu’une juridiction comme la CIJ pourrait la reconnaître et même comme une source d’inspiration immédiate pour le système européen. Au maximum (quid des réactions des Etats-Unis d’Amérique ?) elle aurait une valeur régionale ; de lege ferenda elle indique néanmoins les perspectives qui pourraient être suivies afin de faire progresser le contenu des droits de l’homme… Après tout, Alvarez l’avait montré ave éclat, c’est bien dans la tra-dition latino-américaine d’avoir une attitude critique à l’égard d’un monde figé et de vouloir faire entendre la voix des droits de l’homme au sein du droit international⁶⁴.

Nous serons plus bref sur un dernier cas qui concerne le Tribunal de première instance des Communautés européennes. Dans l’affaire dite « Al-Quaida », celui-ci a rendu deux arrêts, le 21 septembre 2005, dans lesquels il se reconnaît compétent pour examiner la validité des résolutions et sanctions du Conseil de Sécurité en matière de lutte anti-terroriste. Le Tribunal estime devoir se baser pour ce faire sur des règles du jus cogens définies comme constitutives d’un « ordre public international qui s’impose à tous les sujets de droit international, y compris les instances de l’ONU et auxquels il est impossible de déroger »⁶⁵. Cette attitude du Tribunal a quelque peu surpris.

A quel titre pouvait-il exercer ce contrôle, cette contestation directe d’une ré-solution du Conseil de Sécurité au nom du droit international fût-il du «jus cogens »(et non pas, par exemple, de l’ordre public européen en matière de droits fondamentaux). Il nous paraît que l’ultime rempart à l’égard d’une norme fût-elle internationale réside dans le respect des droits de l’homme les plus essentiels. Et sans doute les résolutions du Conseil avaient été peu sou-cieuses d’accorder des garanties individuelles élémentaires mais la méthode aurait pu être moins maladroite voire dangereuse (l’exemplarité aidant…)

D’autre part, sans le lui interdire, on peut toutefois se demander si le TPICE est le plus qualifié pour constater l’existence de règles de jus cogens.

En l’espèce, on doit certes reconnaître que certains droits fondamentaux ci-tés par le tribunal correspondent bien à des principes coutumiers

interna-64 A. Cançado Trindade,El derecho international de los derechos humanos en el siglo XXI, Unversi-dad nacional de la Plata – Facultad de ciencias juridicas y sociales, La Plata, 1997, 417 p.

65 Affaire Kadi T 315/01 ; affaire Al Barakaat T 306/01 – voir les analyses de Ph. Weckel (RGDIP, 2005, p. 957), D. Simon et F. Mariatte,Europe, décembre 2005, p. 6 ; J.P. Jacqué, « L’Europe des liber-tés », n° 19 janvier 2006, p. 2.

tionaux, obligatoires à ce titre, mais constituent-ils pour autant des règles de jus cogens? D’autre part, sauf à admettre la notion de jus cogens régional (ce qui mériterait un autre débat), de tels principes ne présentent pas toujours une portée universelle (en tant que règle reconnue comme impérative par l’ensemble de la Communauté internationale). On peut être prêt à l’accepter s’agis-sant du droit à un tribunal (ou une procédure comparable⁶⁶) mais il faudrait le vérifier sérieusement pour tous les griefs présentés comme tels.

Cela étant, il reste vrai que c’est surtout à propos des droits fondamen-taux que le concept de jus cogens a réellement pris corps. Cela ne va pas sans heurt ni audace… En tout cas, pour une fois en Europe, la « révolution » n’est pas venue de la Cour européenne des droits de l’homme. Toutefois on aime-rait connaître le sentiment de la Cour de Luxembourg…

Au total, la prudence et la « responsabilité » restent cependant de mise s’agissant surtout d’une notion aussi « révolutionnaire » en droit internatio-nal classique. Quoi qu’il en soit, et en dépit de tous les défis que le monde d’aujourd’hui persiste à soulever, il faut constamment affirmer, avec certains juges et certaines ONG infatigables, que le droit international c’est aussi le droit des Hommes. Cette formule bien connue dont se sont inspirés aussi bien Georges Scelle, René Cassin, Max Sørensen comme René-Jean Dupuy

Au total, la prudence et la « responsabilité » restent cependant de mise s’agissant surtout d’une notion aussi « révolutionnaire » en droit internatio-nal classique. Quoi qu’il en soit, et en dépit de tous les défis que le monde d’aujourd’hui persiste à soulever, il faut constamment affirmer, avec certains juges et certaines ONG infatigables, que le droit international c’est aussi le droit des Hommes. Cette formule bien connue dont se sont inspirés aussi bien Georges Scelle, René Cassin, Max Sørensen comme René-Jean Dupuy