La possibilité de jouissance de la technologie

472. La troisième méthode concerne le savoir-faire ou le secret. Si nous considérons le savoir-faire comme propriété, nous pouvons parler alors de « licence de savoir-faire »719 ou dans le cas d’un transfert de propriété, d’une « cession de savoir-faire ». Dans ce cas, le

711 OMPI, « Aperçu des accords contractuels de transfert de technologie », disponible sur

http://www.wipo.int/export/sites/www/sme/fr/documents/pdf/technology_transfer.pdf, consulté le 18/12/2017.

712 E. VERGÈS, Contrats sur la recherche et l’innovation, Paris : Dalloz, 2018, p. 147.

713 V. supra. no 150.

714 V. infra. nos 231 – 356.

715 J.-H. GAUDIN, L’ingénierie des licences et des coopérations industrielles, Paris : Litec, 1993, p. 319.

716 V. infra. nos 688 – 695.

717 Buy-back.

718 V. infra. nos 626 – 757.

719 Pour plus de développements sur cette notion, v. J-M. DELEUZE, Le contrat international de licence de know-how, Paris : Masson, 1988.

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savoir-faire bénéficierait d’un statut similaire des propriétés industrielles. Or, si on ne le qualifie pas vraiment de propriété comme la quasi-totalité des régimes juridiques⁷²⁰, le transfert se fera par la mise à disposition du récepteur, des technologies qui lui auraient été inconnues, et sous une forme tangible721. Cela se traduit par une communication sous forme d’études, de plans722, de machines, etc. En d’autres termes, l’émetteur donne la possibilité matérielle au récepteur d’exploiter la technologie sans lui transférer de quelconques droits privatifs⁷²³.

473. Ce qui est transféré n’est pas une propriété mais une possession de la chose incorporelle724. Or, l’émetteur va-t-il être dépossédé du savoir-faire dans une cession de brevet ou gardera-t-il sa maitrise sur la technologie comme c’est le cas pour une licence ? La réponse à cette question dépend de la volonté des cocontractants. Sans clause contraire, le communiquant peut continuer à exploiter la technologie, à moins qu’il ne se prive explicitement de ce droit par une clause contractuelle⁷²⁵.

474. Une autre question qui peut se poser concerne le transfert provisoire ou définitif du savoir-faire⁷²⁶ . Le récepteur peut-il exploiter la technologie ad vitam aeternam ou l’exploitation est-elle limitée par une durée ? Qu’en est-il des autres limitations telles que le territoire et les usages ? Une fois encore, cela dépendra de la volonté des cocontractants. S’il n’y a pas de précision, le récepteur peut utiliser la technologie sans modération requise. Cependant, comme nous le verrons dans le chapitre concerné, le contrat de communication de savoir-faire est quasiment toujours rempli de différentes clauses quant aux non-divulgation et limites d’exploitation de la technologie non brevetée727. La problématique de l’attribution du savoir-faire devient surtout délicate dans les grands contrats industriels de type EPC728 ou R&D729 par exemple, où d’une part, l’entrepreneur souhaiterait garder la main sur la

720 V. supra. nos 201 – 207.

721 V. supra. no 460.

722 J.-H. GAUDIN, L’ingénierie des licences et des coopérations industrielle, Paris : Litec, 1993, p. 4.

723 V. supra. nos 378 et 379.

724 J.-M. DELEUZE, Le contrat international de licence de know-how, Paris : Masson, 1988, p. 21.

725 V. infra. no 786.

726 B. REMICHE et V. CASSIERS, Droit des brevets d'invention et du savoir-faire: Créer, protéger et partager les inventions au XXIe siècle, Bruxelles : Larcier, 2010, p. 649.

727 V. infra. nos 802 – 824.

728 Engineering Procurement Construction.

729 S.-N. EBRAHIMI, F. KHOSHCHEHREH, « L’exploitation, le transfert et le développement de la technologie dans l’industrie pétro-gazière », Journal trimestrielle Droit médicale, éd. spéciale droit de la propriété intellectuelle, Téhéran : 2015, pp. 65-101.

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technologie qu’il emploie - dans un chantier appartenant au maitre de l’ouvrage – à l’issue de la délivrance du projet. Et, d’autre part le maitre de l’ouvrage souhaiterait pour lui aussi, pouvoir l’utiliser après la fin du contrat, voire en avoir l’exploitation exclusive.

D. La formation

475. La formation est la forme intangible de communication de connaissances⁷³⁰. Il s’agit de transmettre au récepteur, par des moyens humains, des connaissances techniques ou commerciales. En d’autres termes l’émetteur révèle son savoir-faire (dans le sens étymologique du terme) à autrui, qui se transforme alors en faire-savoir731.

476. Ces connaissances en question sont souvent secrètes et donc sous le régime des savoir-faire. Mais ce n’est pas toujours le cas. La formation peut se faire pour expliquer les informations d’une invention brevetée à un récepteur. Elle peut aussi se faire pour transmettre une expertise qui se trouve dans le domaine public⁷³². Dans ces deux derniers cas, la valeur du transfert viendra de la prestation de l’enseignant et non de la technologie elle-même. Ainsi, la formation par laquelle un savoir-faire secret est transféré, a une valeur plus considérable.

477. La formation est souvent accompagnée de transmission de documents (donc supports tangibles). Fréquemment, la transmission par moyens tangibles de connaissances techniques secrètes ne suffit pas au transfert effectif de la technologie, et une formation doit venir le compléter pour exécuter la responsabilité contractuelle du possesseur⁷³³.

478. L’assistance technique. L’assistant est celui qui vient en aide à celui qui a besoin d’être assisté. Il vient en second pour assister celui qui doit réaliser le travail principal734. Pour ce qui est des contrats industriels, l’assistance technique comprend différents types de

730 OMPI, « Aperçu des accords contractuels de transfert de technologie »,

http://www.wipo.int/export/sites/www/sme/fr/documents/pdf/technology_transfer.pdf, consulté le 18/12/2017.

731 P. LE TOURNEAU, L’ingénierie, les transferts de technologie et de maîtrise industrielle, Paris : LexisNexis, 2016, p. 211.

732 J.-H. GAUDIN, L’ingénierie des licences et des coopérations industrielles, Paris : Litec, 1993, p. 85.

733 S.-N. EBRAHIMI, F. KHOSHCHEHREH, « L’exploitation, le transfert et le développement de la technologie dans l’industrie pétro-gazière », Journal trimestrielle Droit médicale, éd. spéciale droit de la propriété intellectuelle, Téhéran : 2015, pp. 65-101.

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prestations : la formation, le conseil, le contrôle, le recrutement, le fonctionnement (la mise en route), la maintenance, la réparation⁷³⁵, et même le marketing et la vente⁷³⁶. On peut donc imaginer deux sortes d’assistances techniques : premièrement, quand l’assistant met lui-même la main dans le cambouis pour exécuter le travail du client soit le « faire », et deuxièmement quand il transmet au récepteur la manière dont il doit procéder, soit le « faire-faire »⁷³⁷. La formation entre donc dans le champ de l’assistance technique et dans la catégorie des « faire-faire ». Elle est soit l’objet d’un contrat parallèle spécifique, soit une clause au sein d’un contrat industriel qui renvoie à une annexe dans laquelle les modalités de la formation sont développées738.

479. Dans le cadre d’un contrat de formation, l’émetteur forme le client à l’exploitation739 de la technologie, qui peut être un procédé de fabrication d’un produit, l’utilisation, la maintenance, et la réparation⁷⁴⁰. La formation, surtout quand elle est internationale, peut être faite en deux étapes : d’abord, l’apprentissage des bases du métier au client (quand le récepteur se trouve dans un stade de connaissances technologiques moins avancé) et par la suite, la transmission des savoir-faire nouveaux⁷⁴¹.

480. Pour être efficace, la communication des savoirs lors d’une formation, devra se faire en application de la méthode « learning by doing » : la formation se fera alors « sur le tas » et dans des installations identiques à celles dans lesquelles les bénéficiaires de la formation auront à travailler. Il s’agit de former le jugement, pour permettre aux techniciens de l’acquérir et de faire face aux différentes situations, dont celles inattendues, dans l’exploitation quotidienne. Ces techniciens effectuent donc des stages de plus ou moins longs au pied des machines du titulaire de la technologie. Mais il faut être conscient que la formation dans une usine correctement gérée, met le stagiaire dans des situations avec moins d’incidents qu’il ne risque d’en rencontrer dans sa propre usine. Pour remédier à cela, un

735 P. LE TOURNEAU, L’ingénierie, les transferts de technologie et de maîtrise industrielle, Paris : LexisNexis, 2016, p. 205.

736 J.-H. GAUDIN, L’ingénierie des licences et des coopérations industrielles, Paris : Litec, 1993, p. 312.

737 V.-A. CIELLE, Consultant : se lancer, réussir et durer, Paris : Dunod, 2014.

738 L’assistance technique est davantage employée en complément des accords de licence de brevet ou de communication de savoir-faire. V. infra. nos 781 – 783.

739 J.-H. GAUDIN, L’ingénierie des licences et des coopérations industrielles, Paris : Litec, 1993, p. 50.

740 S.-N. EBRAHIMI, F. KHOSHCHEHREH, « L’exploitation, le transfert et le développement de la technologie dans l’industrie pétro-gazière », Journal trimestrielle Droit médicale, éd. spéciale droit de la propriété intellectuelle, Téhéran : 2015, pp. 65-101, p. spéc. 90.