Ces sources suffisent cependant à faire apparaître, tant la vigueur des oppositions suscitées par certains textes, que la nature souvent des divergences constatées ; voire de repérer les lignes de fracture suscitées par une question au sein du personnel de l'Institut.
Il n'est bien sûr pas possible, dans le cadre de ce travail, de proposer une analyse serrée de chacune des discussions ayant eu pour objet les questions regroupées ici. Aussi nous avons choisi de privilégier l'une d'entre elles, celle de l'exercice des droits civils des étrangers, à la fois parce qu'elle touche directement aux droits des migrants de masse, qui sont notre premier objet, et parce que la question, faisant l'objet de très âpres affrontements, est de celles qui permettent le mieux de mettre en lumière les divergences existant au sein de l'Institut et le mode d'expression des désaccords. Les travaux relatifs au droit des étrangers ont pour cadre une commission, longtemps dénommée « première commission », dont la création est décidée à Gand, mais qui ne présente ses premiers travaux qu'à Genève, en 1874.
Ses débats se déroulent en plusieurs temps. La première commission est placée à Gand sous l'autorité d'Asser et de Mancini. Elle a alors pour mission de se prononcer sur l' « utilité de rendre obligatoires pour tous les États, sous la forme d'un ou de plusieurs traités internationaux, un certain nombre de règles générales du droit international privé, pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles ». Elle est peu à peu subdivisée en commissions, du fait du nombre et de la complexité des questions, dont une première sous-commission dédiée aux conflits des lois civiles, qui est celle au sein de laquelle sont discutées les questions qui nous intéressent ici. La première commission perdure, sous diverses configurations et directions, jusqu'en 1894. Elle disparaît en 1896. Certains des thèmes qu'elle abordait sont répartis entre diverses nouvelles commissions. Apparaît ainsi à cette date une première commission chargée d'examiner les « conflits entre les dispositions législatives de droit international privé », qui hérite de certaines des questions en débat au sein de la première sous-commission, cependant qu'est formée une septième commission dont les travaux sont consacrés au droit de la nationalité, matière traditionnellement du ressort de la première commission. Cette réorganisation, contemporaine du tournant du milieu des années 1890, dont nous avons à plusieurs reprises noté l'importance, s'accompagne d'un enlisement des travaux sur ces matières, pour lesquelles sont alors rarement adoptées des résolutions nouvelles, soit que les commissions ne parviennent pas à rendre en temps
et heure un rapport qui puisse être examiné - c'est le cas de la première commission en 1896398 ; soit
qu'aucune majorité ne se dégage qui permettrait d'adopter un texte - la première commission doit
renoncer en 1897 à présenter un texte car aucun accord n'a pu être trouvé en son sein399 ; soit que le
sujet ne soit pas jugé assez important pour être traité par l'Institut en session plénière. La discussion
des travaux portant sur les conflits de lois est ainsi, à Bruxelles, ajournée à une session ultérieure400.
Cette chronologie appelle plusieurs remarques. La première est que le thème est jugé d'importance aux premiers temps de l'Institut. Plus exactement, il appartient à un ensemble de questions qui font l'objet d'une attention soutenue de la part des fondateurs. Plaide en ce sens tant la pérennité de la première commission que le fait qu'elle est la première créée. Nous appuyant sur cet indice, nous ne faisons d'ailleurs qu'emboîter le pas aux rapporteurs de ses travaux à la session de Munich, Arntz et Westlake, qui déclarent en ouverture de la sessions que :
« La première commission d'étude a été, dès la session de Genève, celle du Droit international privé et pénal, et il est permis d'y voir un indice que c'est là, dès lors, dans la pensée même de l'Institut la principale de ses tâches401 ». 398 Annuaire I.D.I., volume 15, 1896, p. 188.
399 Annuaire I.D.I., volume 16, 1897, p. 184. 400 Annuaire I.D.I., volume 19, 1902, p. 336. 401 Annuaire I.D.I., volume 7, 1883, p. 19.
De plus, la participation à l'élaboration des résolutions adoptées est le fait d'une notable partie des membres de l'I.D.I.. La première commission est la seconde, par l'importance numérique, des six commissions dont les propositions sont examinées à La Haye. Figurent parmi elle des personnalités de premier plan au sein de l'Institut, dont Tobias Asser et Mancini, son premier président, alors au zénith de sa carrière, qui sont chargés de la rédaction des rapports préparatoires. Quant aux débats en sessions plénière, ils voient l'intervention, en 1875, de dix personnes différentes, dont 7 ne faisaient pas partie de la première commission. Cela manifeste à la fois le fait que la question n'est pas vue au sein de l'Institut comme une affaire secondaire et qu'elle n'est pas non plus considérée comme l'affaire de quelques spécialistes.
L'intérêt de l'I.D.I. s'explique en partie par la formation ou les compétences propres de certains des membres fondateurs. Asser et Westlake sont des autorités reconnues en matière de droit international privé et y consacrent l'essentiel de leurs travaux, cependant que Mancini et Lorimer occupent des chaire de droit naturel et de droit des gens. Or ce sont essentiellement des questions ressortant au droit international privé ou au droit naturel qui sont examinées dans ce cadre. De plus, Mancini, qui est alors le plus connu et le plus influent des membres de l'Institut, a consacré une notable partie de son œuvre à l'étude des conflits de lois et, devenu ministre des Affaires Étrangères du royaume d'Italie, il fera de la signature d'accords internationaux permettant de les régler l'une de ses priorités, ce qui conduit de nombreux juristes à le considérer comme « (...) le principal responsable du changement » qui a conduit les nations continentales à régler les questions de succession, d'état et de capacité en fonction de la loi nationale des individus et non plus de la
législation de leur domicile402. Cela n'explique cependant pas l'intérêt manifesté pour ces questions,
parfois assez éloignées de leur préoccupations habituelles, par les juristes présents lors des premières sessions. La raison nous en est donnée par le titre même de cette première commission, qui en révèle les enjeux et nous permet de comprendre aussi l'association en un même ensemble de débats qui peuvent paraître, à nos yeux de contemporains non versés dans le droit, parfois essentiellement distincts. On discute ainsi à Turin, en 1882, dans le cadre de la première commission, du mariage des étrangers, mais aussi de lettres de change, d'extradition, ou bien encore de droit maritime.
C'est qu'il s'agit, dans tous les cas, de prévenir les conflits entre États et juridictions naissant à la jointure de plusieurs ordres juridiques internes, dont l'articulation est rendue difficile par la reconnaissance par tous du principe de souveraineté, c'est à dire d'indépendance entre eux des ordres juridiques. Le statut de l'étranger résidant sur le territoire d'un état souverain dont il n'est pas le ressortissant s'inscrit dans ce cadre, car la question se pose de savoir dans quelle mesure il demeure pris, pour certains actes, dans l'ordre juridique dont il est le national. Le problème posé est d'autant plus épineux qu'il n'existe pas, au début de la période, d'accord en ce domaine. Sur plusieurs points, les tenants de la compétence territoriale s'opposent vivement aux tenants de la compétence nationale. Mancini, qui prépare le rapport relatif aux conflits de droit civils qui doit être présenté à la session de La Haye, et dont le travail inspire les premières résolutions passées par l'Institut sur ces questions, est partisan de l'application de la loi nationale en matière de statut personnel, affirmant de plus que le respect de ce principe, qui dérive de la loi naturelle, ne saurait être subordonné à la bonne volonté des États et s'impose à eux. Reprenant certains de ses propres textes, il écrit :
« Le traitement des étrangers ne peut pas dépendre de la comitas et de la volonté souveraine et arbitraire de chaque État. La science ne peut considérer ce traitement que comme un devoir rigoureux de justice internationale, auquel une nation ne peut pas se soustraire sans violer le droit des gens, sans rompre le lien qui unit l'espèce humaine dans une grande communauté de droit. 403»
402 Nadelmann Kurt, « Mancini's Nationality Rule and Non-Unified Legal Systems: Nationality versus Domicile », The American Journal of Comparative Law, Vol. 17, No. 3, été 1969, pp. 418-451, ici p. 418.
403 Mancini, « Rapport sur les Règles pour assurer la décision uniforme des conflits entre les diverses législations civiles et criminelles », RDILC, volume 7, 1883, p. 335.
Cela conduit à :
« écarter tous les systèmes qui refusent en règle générale toute autorité aux législations étrangères, et ceux qui [font] dériver l'admission et la force des lois étrangères sur le territoire d'un autre État, uniquement du consentement exprès ou tacite de la Souveraineté territoriale (...)404 ».
Cette position l'amène à conclure :
« (...) qu'il existe un devoir strict de reconnaître et respecter les droits de l'étranger, et qu'il faut s'abstenir de régler par ses propres lois tous les rapports juridiques qui, par leur nature, doivent dépendre de l'autorité des lois étrangères. 405»
Il exprime en ce domaine une doctrine qui est celle de toute l'école italienne, Fiore ou Pierantoni
défendant des positions très proches406, ainsi, affirme-t-il, que celle de plusieurs auteurs de langue
française, dont Charles Brocher et François Laurent, membres de l'Institut depuis sa fondation. Aux yeux de Mancini, les progrès du droit moderne justifient cette position. Elle est présentée comme neuve, dérivant quant au droit positif, pour une large part du Code civil, qui n'en fait qu'une application imparfaite et plus rationnelle que les anciennes conceptions qui faisaient dépendre la reconnaissance des droits des étrangers de la seule bonne volonté d'un souverain. Il faut ensuite que l'individu puisse jouir des droits et libertés qui sont les siens et que :
« (...) tous les hommes lui laissent, dans cette mesure, la possession garantie et l'exercice paisible de sa liberté, n'importe en quelle partie du monde il se trouve, et quelle que soit la souveraineté qui y exerce son empire 407».
Cette position conduit à reconnaître à l'étranger la capacité à « exercer les droits de famille, (...) posséder (...) aliéner des propriétés, (...) recueillir les successions, (...) disposer de ses biens par testament, défaire toutes sortes d'autres contrats, (...) faire acte de commerce, (...) ester en
justice 408». La chose n'est pas d'évidence dans l'Europe du début des années 1870. D'après Mancini
lui-même, seules l'Italie, dotée de son nouveau Code civil, et la Hollande prescrivent une telle égalité entre nationaux et étrangers et les auteurs du rapport sur les conflits de droit civil présenté à la session de 1879 rappellent que l'idée que les étrangers puissent jouir de leurs droits civils n'est pas admise partout, « en particulier (...) le Code civil français ne l'admet pas (...) ;la question de savoir de quels droits civils jouissent les étrangers dans les pays régis par les Codes français, est encore aujourd'hui l'objet des controverses les plus sérieuses. Ainsi, pour ne citer que quelques exemples, il y a grand dissentiment sur le point de savoir si un étranger peut être tuteur de ses enfants, s'il peut adopter ou être adopté409 ».
Exposant ses conclusions, Mancini exprime donc une conviction qui prend sens en rapport à une position doctrinale et une sensibilité libérale, qui apparaît à cette époque encore comme garantissant une extension des droits des étrangers, puisque l'application de la loi étrangère garantit à chaque individu, pourvu qu'il soit le national d'un État, des droits, privés et civils, dotés d'effectivité dans
« ses relations avec les autres individus, avec la famille et avec le patrimoine410 » pour reprendre les
formules d'un autre juriste italien, Pasquale Fiore.
Mancini est aussi, simultanément, le représentant d'un État qui défend par son entremise des positions similaires sur la scène internationale. Il fut en effet chargé, en 1867, d'entamer des négociations pour le compte du gouvernement italien avec la France, la Belgique et l'Allemagne du nord afin de parvenir à la conclusion de traités favorisant le règlement des conflits de lois entre ces
404 Idem, p. 343. 405 Idem, p. 336-337.
406 Sur l'écart entre les conceptions de Mancini et celles de Pierantoni voir Nadelman Kurt H., « Mancini's Nationality Rule and Non-Unified Legal Systems : Nationality versus Domicile », The American Journal of Comparative Law, Vol. 17, numéro 3, été 1969, pp. 418-451.
407 Idem, p. 336. 408 Idem, p. 357-358.
409 Annuaire Abrégé, volume 1, 1875, p. 349-350. 410 Annuaire I.D.I., volume 19, 1902, p. 355.
États et l'Italie ; négociations qui, après des débuts prometteurs, furent interrompues du fait du
conflit de 1870411. La défense libérale des droits de l'individu est ainsi donc simultanément la
doctrine d'un état soucieux que les droits du souverain sur ses nationaux ne soient pas menacés par une expatriation, pensée comme temporaire, ce que manifeste au reste explicitement la suite du texte. Identifiant droit du sol et persistances féodales, Mancini écrit :
« (...) à moins de suivre les, traditions de la servitude féodale, ou ne peut soutenir que le lieu accidentel de la naissance puisse attribuer aucune capacité. La naissance peut avoir lieu pendant un voyage, ou même pendant un séjour momentané dans un pays; et dans tous ces cas-là, pourquoi la législation de ce territoire devrait-elle s'emparer d'un individu qui y est né et l'enlever en quelque sorte à sa patrie et à sa famille naturelle, pour lui imposer un état et une condition personnelle répugnant à tous ses liens civils ou politiques412 ».
Il est également en cela héritier des Lumières, et donc difficile à contester au sein du cénacle qui est le sien. Identifiant nation et lignées et rabattant alors, par la référence à la reproduction biologique, le rapport juridique né de la filiation sur un fait de nature, il ne peut que conclure, « considérant que la nature a une dignité incomparablement supérieure à toute convention ou à tout
décret social, que la nature est une norme413 », tant à la supériorité du droit du sang sur le droit du
sol, qu'à la nécessaire continuité du traitement juridique de l'individu au moyen du droit national.
Nous retrouvons là l'écho des conceptions des juristes français du début du XIXe siècle étudiés par
Patrick Weil414 qui, représentants d'un État d'abord soucieux du sort de ses citoyens dispersés à la
surface du globe, et au nom du respect de la liberté des individus, prônent un droit du sang qui apparaît alors comme la transcription juridique d'une conception moderne et progressiste des liens entre l'individu et le souverain - contrat et non plus allégeance devant Dieu -, répudiant la survivance féodale que représente le droit du sol, héritage d'un monde « où les individus étaient
considérés comme les produits, les accessoires du sol415 » et dont la conséquence, en matière de
droit international, ne peut être qu'une remise en cause du dogme de l'absolue souveraineté des États, qui sera rarement, dans les publications de l'Institut, aussi clairement affirmée que sous la plume de Mancini, même s'il prend soin d'en minimiser la portée. D'une part, il s'attache à distinguer une sphère privée, la seule au sein de laquelle le droit national puisse être invoqué, qui comprend pour l'essentiel les questions relatives à l'état et la capacité de la personne, les rapports de famille et la succession de l'étranger, et une sphère publique ou politique. Dans le cas de cette dernière :
« (...) chaque État, en vertu du droit général d'égalité et d'indépendance nationale, doit se considérer comme ayant le pouvoir absolu de garder son droit public tel qu'il l'a conçu et établi, sans qu'il puisse y être mis obstacle par aucune influence étrangère416. »
De plus, si l'autorité du souverain est absolue en cette matière, le recours à la loi nationale est, pour ce qui touche à la sphère privée, conditionné au fait que son application ne nuise pas à l'ordre public, Mancini considérant :
«(...) que chaque législateur doit reconnaître sans réserve sur son territoire le droit privé de l'étranger, et qu'au contraire il doit refuser toute action aux lois, jugements et actes étrangers qui seraient en contradiction avec le droit public et troubleraient l'ordre dans le territoire. 417»
Malgré ces précautions, cette posture, qui suppose que l'on affirme en principe la primauté du droit national, n'est pas partagée par tous et sera même, dans la suite de l'histoire de l'Institut, vigoureusement combattue par plusieurs, non plus que ne sont acceptées toutes les conclusions que
411 Annuaire Abrégé, volume 1, 1875, p. 341. 412 Idem, p. 344.
413 Strauss Léo, Droit naturel et histoire, Flammarion, Paris, 1986, p. 22, première édition en langue anglaise 1953. 414 Weil Patrick, Qu'est ce qu'un Français? Histoire de la nationalité française depuis la révolution, Paris, Folio, 2005,
première édition 2002.
415 Berney J., La nationalité à l'Institut de Droit International, Chevalier-Marescq, Paris, 1897, p.19. 416 Idem, p. 353.
la première commission tire des principes exposés par Mancini. Westlake fait ainsi remarquer par courrier, peu avant la tenue de la session de Zürich, que, même s'il approuve les principes guidant les travaux de la première commission, et en particulier la primauté du droit national pour les questions relevant de la sphère privée, il est difficile de considérer que les textes proposés permettent de faciliter la résolution des conflits de lois et sont susceptibles de recueillir l'approbation des États, par cela même que ces conflits naissent de l'opposition entre lois personnelles et ordre public, que les thèses de Mancini constatent sans offrir de règles pour leur résolution.
En conséquence, puisque ce sont « de ces questions que surgissent en cette matière un grand nombre de difficultés [il] ne croit guère les diplomates disposés à signer des traités qui les
laisseraient indécises418 ». Les remarques de Westlake, quoiqu'aimablement formulées, constituent
une critique de fond, qui pointe tant la subordination de fait du droit international au droit interne que propose Mancini, que l'inutilité d'une réaffirmation de ces principes dès lors qu'il s'agit de se prononcer sur un cas concret, car « (...) dans quel système de classification cherchera-t-on les limites de ce droit public qui jouira d'une autorité supérieure à celle des règles du droit international privé? Quelles lois ou coutumes d'un pays constituent cet ordre public qu'il ne sera pas permis aux
conclusions de l'Institut de troubler 419». Le coup porte, et conduit à un report de la discussion à une
session ultérieure, d'autant que Westlake, comme Mancini, retenu par ses obligations ministérielles, sont absents de Zürich.
Faute d'un rapporteur, la discussion ne peut se poursuivre lors de la session de Paris. Elle reprend à Bruxelles, en 1879, à la lueur de nouveaux rapports rendus par Arntz et Westlake et se poursuit à Oxford, où elle débouche sur l'adoption d'une résolution sur les « Principes généraux en matière de nationalité, de capacité, de succession et d'ordre public » qui se prononce sur la plupart des « matières spéciales » que Mancini assignait à l'Institut la mission d'explorer. Les dispositions proposées par Arntz et Westlake sont assez conformes aux principes définis par Mancini. Ils écartent cependant des questions sur lesquelles il est déjà possible de se prononcer celles qui touchent à la naturalisation et à la perte de la nationalité, parce que « cette matière touche non seulement au droit civil mais aussi au droit public, c'est à dire à la législation politique des États et
aux droits et aux obligations politiques des citoyens420 », mais aussi parce que pratiques et principes