L'expulsion des étrangers est pour la première fois mentionnée lors des débats de l'I.D.I. au cours de la session de Bruxelles, tenue en 1885. Alors qu'est discuté le rapport de Rolin destiné à permettre de rouvrir la discussion sur l'extradition, Brusa propose qu'il soit simultanément traité de
l'expulsion750, les deux questions apparaissant liées de par la possibilité pour un État d'expulser un
étranger dont il refuse par ailleurs l'extradition, lien que Brusa n'est pas le seul ni le premier à établir. La section de législation comparée de l'Association internationale pour le progrès des sciences sociales, examinant en 1863 la législation concernant les réfugiés politiques, avait évoqué
ensemble les deux questions, en partie parce que, durant le premier XIXe siècle, des États avaient pu
demander d'un autre que soient expulsés et non extradés les opposants ayant trouvé refuge sur leur
territoire. Le gouvernement de la Restauration exigea ainsi des Pays-Bas l'expulsion de Carnot751.
La pratique n'est du reste pas abandonnée à l'heure où l'I.D.I. se penche sur la question. La Prusse au milieu des années 1880, après avoir expulsé les Polonais de ses territoires de l'est, presse les autorités des autres États allemands, de Bavière en particulier, de ne pas leur accorder refuge et des le expulser à leur tour752.
Il est alors logiquement prévu que l'examen de ce sujet ait pour cadre les travaux de la sous-commission chargée des conflits de lois en matière pénale753 . Cependant, sur l'intervention d'Albéric Rolin entre les deux sessions, il est décidé par le bureau, du fait de « la différence
essentielle entre les principes qui régissent les deux matières754 », de confier cette nouvelle question
à une commission distincte, appelée « commission d'études sur le droit d'expulsion des étrangers ». Nous ne connaissons pas les arguments de Rolin, mais pouvons penser qu'il ne souhaite pas que soient examinées en même temps les restrictions qu'il se propose d'apporter à l'exercice du droit d'asile et la question des expulsions, au moment même où la Belgique renonce à offrir le choix de la frontière de sortie aux étrangers expulsés.
Quoiqu'il en soit, le rapporteur de la nouvelle commission est M. de Martitz755, juriste prussien,
professeur de droit international à Fribourg, puis à partir de 1873, de droit public et de droit
international à Tübingen ; membre associé de l'Institut depuis 1882756. Quoique Martitz se soit
748 La Fontaine Henri, Pasicrisie internationale : histoire documentaire des arbitrages internationaux 1794-1900, La Haye, Kluwer Lax Internationa, 1997, première édition 1902, p. 583.
749 Idem.
750 Annuaire I.D.I., volume 8, 1885, p. 166.
751 Annales de l'association internationale pour le progrès des sciences sociales, congrès de Bruxelles, Guillaumin et Cie, 1863, pp. Paris, pp. 228-232.
752 Wertheimer Jack, Unwelcome Strangers, East-European Jews in Imperial Germany, Oxford University Press, 1987, New-York, p.48.
753 Annuaire I.D.I., volume 8, 1885, p. 346. 754 Annuaire I.D.I., volume 9, 1887, p. 304. 755 Idem.
756 Lehr Ernest, Tableau général de l'organisation, des travaux et du personnel de l'Institut de droit intenational, 1873-1892, Elibron class, sans lieu, 2005, première édition 1893, p. 313.
acquitté de sa tâche et ait rédigé un mémoire en prévision de la session de 1887, le sujet n'y est pas abordé car, selon les mots de Rivier, alors secrétaire de l'Institut, la question est alors en Europe
« particulièrement délicate », « presque brûlante757 », ce qui le conduit à en proposer l'ajournement,
pour permettre, dit-il, à l'Institut d'observer la réserve qui le caractérise à l'égard des « questions qui
touchent, ne fût-ce même qu'en apparence, à la politique du jour758 ».
Rivier n'explicite pas son allusion, qui peut renvoyer aux différends entre la Belgique, l'Allemagne et la France ou, plus sûrement, parce qu'elles suscitent de vives réactions en Europe, aux expulsions en masse décidées par les autorités prussiennes au milieu des années 1880. Le 26 mars 1885, von Puttkamer, ministre de l'Intérieur prussien, ordonne l'expulsion de tous les Polonais sujets de l'Empire russe, ordre étendu en juillet aux Polonais sujets de l'Empire austro-hongrois. Les expulsions de masse se poursuivent durant trois ans, forçant au départ de 30 000 à 40 000 personnes, la moitié environ de confession juive759, cependant que sont mises en place des dispositions interdisant l'entrée de Polonais provenant de Russie ou d'Autriche-Hongrie en Prusse, dispositions qui ne seront progressivement et partiellement levées qu'après la chute de Bismarck en
1890760. Cette politique, qui suscite des réactions indignées en Europe, provoque de plus une crise
dans les relations diplomatiques entre l'Allemagne et la Russie. En septembre 1885, les gardes-frontière russes reçoivent l'ordre de ne plus admettre les épouses nées prussiennes de sujets russes expulsés, et, peu de temps après, de refuser l'entrée des sujets russes expulsés de Prusse. En mars 1887, après une violente campagne de presse, un décret russe ordonne l'expulsion des étrangers dirigeant une usine ou une exploitation agricole dans les régions polonaises sous autorité russe et
interdit l'achat de terre par des étrangers dans l'ouest de la Russie761.
Cette brûlante actualité a pour conséquence que la question n'est discutée que lors de la session de Lausanne, sur la base d'une proposition faite par Rolin-Jaequemyns, de Martitz n'ayant pas fait parvenir son rapport à l'I.D.I. et ne pouvant se rendre à Lausanne, pour des raisons que nous ignorons, mais qui sont probablement liées à sa difficile position dans ce contexte, en tant que Prussien. C'est donc un texte de Rolin-Jaequemyns, auquel de Martitz a fait savoir qu'il se ralliait pour l'essentiel, qui sert de support aux travaux de la huitième commission, devenue commission d'études pour « le droit d'admission et d'expulsion des étrangers » qui, tout à la fois, marque la dissociation de cette matière d'avec celle de l'extradition et change la nature des questions posées.
Il ne s'agit plus d'examiner d'abord les protections offertes aux réfugiés politiques mais d'étudier les implications diplomatiques des politiques d'immigration, inflexion probablement liée là-encore au contexte nouveau créé par les expulsions de masse, sans précédent en temps de paix dans l'Europe du XIXe siècle, auxquelles vient de procéder la Prusse. Prudent, Rolin-Jaequemyns, ouvrant les débats de 1888, proteste de son peu de compétences en la matière, qui le conduit à ne proposer qu'une déclaration liminaire affirmant la légitimité de l'I.D.I. à se saisir de la question et qui, posant quelques principes, appelle à poursuivre les travaux sur ce sujet. La huitième commission est donc maintenue et après réception d'un mémoire rédigé par Féraud-Giraud, assorti
d'un projet de réglementation762 et d'un rapport préparé par von Bar, nouveau rapporteur, invitée à
présenter une nouvelle résolution à Hambourg en 1891. Le projet de von Bar y est cependant rejeté car jugé trop libéral, c'est-à-dire faisant la part trop belle aux droits des individus, par une partie de l'assemblée. Il est donc invité à élaborer, en concertation avec de Martitz, un nouveau projet en prévision de la session de 1892, au cours de laquelle est adopté un nouveau texte relatif à
757 Annuaire I.D.I., volume 9, 1887, p. 34. 758 Idem.
759 Wertheimer Jack, Unwelcome Strangers, East-European Jews in Imperial Germany, New-York, Oxford University Press, 1987, p.48.
760 Brubaker Rogers, Citizenship and nationhood in France and in Germany, Harvard University Press, Cambridge Mass., 1992, p. 133.
761 Nathans Eli, The politics of citizenship in Germany ;ethnicity, utility and nationalism, Berg, New-York, 2004, p. 124.
762 Féraud-Giraud, Droit d'expulsion des étrangers, VIIIe commission de l'Institut de Droit International. Contribution à l'étude de la question, imprimerie de A. Makaire, Aix-en-Provence, 1889.
l'expulsion et au droit d'admission des étrangers. Nous disposons donc de quatre textes entendant réglementer les expulsions : celui présenté par Rolin-Jaequemyns en 1888 et adopté alors ; ceux présentés respectivement par Féraud-Giraud et von Bar en 1891, et celui finalement adopté par l'Institut en 1892 ; ainsi que de trois rapports : celui de Rolin-Jaequemyns, celui de von Bar et le mémoire de Féraud-Giraud. À cela s'ajoutent les extraits des procès verbaux des séances consacrées à l'examen de cette matière lors des sessions de 1888, 1891 et 1892, ce qui nous permet de repérer les propositions qui font l'objet d'un accord universel, ou très majoritaire, et celles qui, prêtant à débat ou à controverses, constituent des opinions contestables.
S'il est à cette aune un point sur lequel l'accord est unanime, c'est celui qui fait du droit de régler les entrées et le séjour sur le territoire de l'État une conséquence de la souveraineté, conformément à la doctrine classique telle que nous la trouvons chez Vattel. L'affirmation, souvent reprise, sous des formes diverses, et portée en tête de tous les projets présentés à l'Institut, ouvre le premier rapport soumis sur la question, celui de Rolin-Jaequemyns qui écrit :
« Le principe qui domine toute la matière est celui de la souveraineté territoriale, de laquelle dérive le droit de haute police sur toute l'étendue du territoire. La première condition de l'existence d'un État, ce n'est pas seulement l'existence d'un groupe de citoyens qui reconnaissent sa souveraineté, c'est l'existence d'un territoire sur lequel cette souveraineté s'exerce en fait et en droit, à l'exclusion de toute autre. Mais cette souveraineté serait compromise s'il était possible à des personnes qui n'ont aucun lien politique avec l'État où elles entrent, qui ne contribuent à aucune de ses charges personnelles, dont la patrie, en un mot, est ailleurs, de pénétrer sur le territoire, de s'y installer et de braver les autorités locales qui jugeraient ce séjour dangereux ou nuisible pour le pays. Le droit d'interdire l'entrée du territoire ou d'en exclure tout individu étranger à la communauté politique dont le territoire d'un pays est le siège, est donc une conséquence directe de la souveraineté territoriale763. »
La souveraineté en ce sens fonde doublement le droit d'expulsion et d'admission. Elle est à la fois ce qui autorise l'État à y recourir sans, pour reprendre les termes de Vattel, « faire injure » à personne, puisque les États souverains se reconnaissent mutuellement ce droit, mais aussi ce qui en fonde l'usage, puisque l'expulsion est ici conçue comme un moyen parfois nécessaire à la sécurité de l'État, pour préserver sa souveraineté ou défendre ses intérêts.
L'évidence de ce principe est inscrite dans la texture même de nos sources. Lorsque nous comparons le vocabulaire employé lors des débats de l'I.D.I. et celui des déclarations et des rapports présentés par ses membres sur ce sujet, nous constatons que lors des débats, la plupart des chaînes de caractères renvoyant de manière non ambiguë à la souveraineté et aux conditions de son exercice vis à vis des étrangers sont sous-représentées de manière significative (État, expulsion, mesure,
sécurité, danger, souveraineté764). Au sens propre, le droit d'expulsion en tant qu'il est conséquence
de la souveraineté s'énonce mais ne se discute pas, ou fort rarement.
L'accord sur ce point, très général, n'est en cependant pas tout à fait unanime, et la teneur des réserves émises nous permet de préciser le cadre au sein duquel cette opinion est soutenue sans réserve. En effet, les juristes britanniques font entendre quelques notes discordantes, en particulier Thomas Barclay. Ce juriste, avocat de la Chambre de commerce anglaise en France, bon connaisseur des affaires continentales et en particulier de la législation française sur le séjour des
étrangers à laquelle il a consacré un petit traité765, considère qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur
les formes que doit respecter l'expulsion mais de condamner cette pratique « en tant que moyen
régulier de faire justice ou d'éviter d'avoir à le faire766 » et de « recommander aux États d'appliquer
763 Annuaire I.D.I., vol. 10, 1888, p. 230.
764 Opposition sous Lexico III des procès verbaux des débats de 1888, 1891 et 1892 et de l'ensemble formé par les résolutions adoptées par l'Institut en 1888 et 1892 ainsi que des divers rapports élaborés au cours de leur préparation. Les termes retenus ici sont données selon la valeur décroissante de la spécificité négative.
765 Barclay Thomas, Nationality, Domicile and Residence in France, Decree of October 2, 1888 Concerning Foreigners, Maxwell and son, Londres, 1888.
le droit commun, soit national, soit international ». Il considère en effet que cette pratique bafoue les droits de l'individu, à la fois parce qu'elle revient à infliger une peine à un innocent « for no offense amenable to justice » ou à punir un coupable sans procès et « without having heard his
defense767 ». Cela en fait une pratique « contrary to the dictates of humanity », dont il ne peut que
constater qu'elle se généralise sur le continent, ce qui lui fait conclure que :
« unfortunately, expulsion has become a continental institution and the question is now rather to wall in the evil than to remove it768 ».
Les autres membres britanniques de l'Institut ne se joignent pas à Barclay. Ils soulignent cependant, lorsqu'ils s'expriment à ce propos, à la fois leur méfiance ou leur hostilité envers la pratique de l'expulsion et le fait qu'il s'agit là d'une affaire continentale qui les concerne peu. Westlake rappelle ainsi que « la Constitution anglaise n'accorde au gouvernement aucun droit d'expulser les étrangers, si ce n'est en vertu de lois spéciales appelées Aliens Acts, qui sont occasionnellement faites en temps de guerre ou lorsque des troubles graves et étendus survenus
dans des pays étrangers amènent une grande affluence de réfugiés dans nos îles769 ». Il considère en
conséquence que le projet de von Bar, « s'adapte bien à la situation de la plupart des pays
continentaux770 », mais qu'il « ne peut être question, pour un pays où ces principes ont été établis
depuis des siècles, de faire une loi introduisant comme partie intégrante de son système, l'expulsion
des étrangers en toutes circonstances et sous n'importe quelles conditions771 ».
Si l'écart entre les principes britanniques et les pratiques continentales ne nous apparaît plus, au regard des évolutions ultérieures et en particulier de l'adoption, à partir de 1905, d'Aliens Acts successifs, si fort qu'aux contemporains - Westlake note d'ailleurs que s'il venait aux Chambres anglaises le désir de légiférer en la matière, il ne verrait pas, quoique hostile à ce type de législation, comment cet exercice du droit de souveraineté pourrait faire l'objet de réclamations internationales - il demeure que, lorsque les juristes de l'I.D.I. se penchent sur la question au tournant des années 1890, la pratique de l'expulsion apparaît comme une habitude continentale et l'une des formes de l'exercice de la souveraineté telle que les États européens l'entendent alors.
Le champ d'application des résolutions discutées est précisé plus encore par l'article 3 du projet de Bar qui indique que « sont (…) exceptées des règles suivantes les colonies où la civilisation européenne n'est pas encore assez dominante ». Le point, qui n'est pas même discuté, de Bar se contentant de noter qu'il est en accord avec le droit positif, n'est pas de détail. Plusieurs systèmes migratoires, qui parfois se chevauchent quelque peu, coexistent, à l'échelle mondiale, durant la
seconde moitié du XIXe siècle. L'un, centré sur l'Atlantique Nord, fournit aux chantiers et aux
usines d'Amérique du Nord et d'Europe de l'Ouest, ainsi qu'aux zones de grande agriculture, la main-d'œuvre banale - souvent originaire des campagnes des périphéries européennes - nécessaire à l'édification de l'armature urbaine et industrielle du monde moderne. Un autre, similaire par le nombre des migrants qu'il emporte, permet, par prélèvements au sein des espaces asiatiques dominés de travailleurs dont la liberté de mouvement est sévèrement entravée, d'alimenter en main-d'œuvre les plantations et les mines des espaces tropicaux sous contrôle européen772. Écarter d'emblée du champ de compétence de l'I.D.I. la régulation des mouvements migratoires prenant place au sein de l'espace colonial revient à affirmer que le seul système migratoire pour lequel il est alors possible de proposer un mode de régulation transnational conforme au droit est le système atlantique et plus encore particulièrement ici sa section européenne, et ce seulement dans la mesure où son fonctionnement entraîne la présence sur le territoire d'un État de nationaux ressortissant
767 Barclay Thomas, Nationality ..., op. cité, p. 14. 768 Idem, p. 15.
769 Annuaire I.D.I., volume 11, 1891, p. 313. 770 Idem, p. 314.
771 Idem, p. 313.
772 Harzig Christiane, Hœrder Dirk, What is Migration History ?, Polity Press, Cambridge/Maiden (Ma.), 2009, pp. 35-39.
d'une autre puissance occidentale. Est définitivement première donc, non la volonté d'ordonner ou de réguler la circulation accrue du facteur-travail à l'échelle mondiale, non plus que de garantir les droits du migrant, mais le souci d'aplanir autant que faire se peut les différends pouvant surgir entre États occidentaux du fait de la présence d'un nombre accru d'étrangers sur leur territoire, et de protéger de l'arbitraire des États les Européens, par extension les Occidentaux, pris dans les circulations accrues qui caractérisent le monde moderne.
Cela n'en rend pas la tâche plus aisée. De la qualification même de l'acte d'expulsion, qui fait sur le Continent l'objet d'un accord unanime, découlent de graves difficultés pour ceux qui entendent en régler la pratique. La première est que plusieurs voix - et des voix 'influentes - contestent à l'Institut la compétence à s'en saisir ou considèrent, ce qui revient au même, qu'il n'est d'aucune utilité de produire un règlement concernant l'expulsion et l'admission des étrangers.
Si le projet de von Bar ne peut en effet faire l'objet d'un vote à Hambourg, ce n'est pas seulement parce qu'il est jugé trop libéral par certains, mais parce que l'essentiel des débats fort animés -porte sur la question de savoir si l'Institut a vocation à se prononcer sur les questions dont il traite.
Pierantoni déclare ainsi dès l'ouverture « qu'il ne croit pas de la compétence de l'Institut de traiter
des matières qui n'appartiennent pas au droit international773. » Or, « les lois de sûreté publique sont
une manifestation de la souveraineté intérieure d'un État et celle-ci est entièrement indépendante ». Il déclare donc qu'il s'abstiendra de prendre part aux discussions et aux votes du fait de l'incompétence de l'I.D.I. en la matière, approuvé et rejoint par de Martens, Louis Renault, Lehr et Beiräo, juriste portugais. Holland, absent à Hambourg, et toujours partisan d'une définition étroite du champ d'activité de l'Institut - nous l'avons déjà rencontré lors des débats initiés par La Pradelle à
la fin de notre période - adopte la même position l'année suivante774.
À cette présomption d'incompétence, Pierantoni ajoute l'affirmation de l'inutilité de travaux dont « il n'attend aucun résultat pratique. Chaque État continuera comme par le passé à se débarrasser
des étrangers qui le gênent775 », opinion que partage Lord Reay et que n'est pas loin de professer
Brusa lors des débats de 1892.
À Hambourg, ce sont Albéric Rolin et Rolin-Jaequemyns, soutenus par Kasparek, un juriste polonais, professeur à l'université de Cracovie, qui apparaît comme une personnalité de second rang au sein de l'Institut, et de Martitz qui défendent la nécessité de l'étude entreprise : pour que l'Institut ne se déjuge pas si peu de temps après avoir adopté une résolution sur le sujet, dit Rolin-Jaequemyns ; parce qu'il est, dit Albéric Rolin, de l'intérêt de tous les États que l'expulsion des
étrangers ne soit pas « livrée à l'arbitraire, au caprice de chaque gouvernement 776». Les points de
vue apparaissant inconciliables et, la discussion menaçant de s'enliser, la question est ajournée sur proposition d'Asser et l'examen de la compétence de l'I.D.I. renvoyé à la commission, qui décide, déclare Rolin-Jaequemyns, lors de la séance plénière du lendemain 12 septembre, de maintenir « cet objet à l'étude, comme étant du domaine du droit international ». L'absence de procès verbal des réunions de commission et le caractère improvisé et quelque peu confus de la défense mise en place