L’approche physique

É comum a doutrina argumentar que os direitos fundamentais absolutos – os que nem o estado de exceção pode tolher – estão em um patamar superior na ordem jurídica, prevalecendo sobre qualquer outro direito com os quais entre em conflito (Gouveia, 2018).

Essa é uma visão hierarquizante, onde a solução da colisão de direitos fundamentais seria solucionada por uma tabela fixa. Contudo, essa não é uma teoria convincente, pois a solução do conflito de direitos não pode partir de uma ordem hierarquizada dos valores

7 _{PORTUGAL. Código Civil, Art. 335º (Colisão de direitos) – 1. Havendo colisão de direitos iguais ou da}

mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes. 2. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.

constitucionais (Andrade, 2009, p. 321 apud Gouveia, 2018, p. 357). Antes, deve ser procedida uma apreciação concreta, de acordo com a teoria da ponderação dos bens. Somente assim, o intérprete estaria habilitado a decidir, devendo primeiro efetuar a harmonização e, não sendo possível essa, aplicar uma orientação de prevalência (Canotilho, 2003, pp. 646 e 647 apud Gouveia, 2018, p. 358).

É utópico pensar a solução da colisão de direitos com base em uma tabela fixa e hierarquizada, pois não apenas está fora da realidade como nem sequer resolve conflitos de diretos hierarquicamente iguais. Essa não é uma solução constitucionalmente adequada (Gouveia, 2018).

Apesar disso, o conceito de direito fundamental absoluto, como é o caso da dignidade da pessoa humana, pode ser útil quando não é possível a harmonização de direitos, e a ponderação concreta de bens exige a prevalência de um direito sobre o outro. Nesse sentido, os direitos absolutos auxiliam a decisão do interprete no momento de julgá-los mais relevantes que outros direitos em colisão, determinando a sua prevalência (Gouveia, 2018).

Entretanto, ainda que os direitos fundamentais absolutos tenham a sua relevância perante outros direitos, eles não são insuperáveis. Mais uma vez, os direitos não podem estar dispostos em uma prateleira hierarquizada, rígida e abstrata. Diante de exigências concretas, o direito à segurança pode prevalecer até sobre direitos fundamentais absolutos (Gouveia, 2018).

O direito à privacidade impede o emprego da tecnologia de reconhecimento facial na segurança pública?

A resposta a essa pergunta soluciona o problema apresentado na introdução desta dissertação de mestrado e, provavelmente, para aqueles que nos acompanharam até aqui, já devem ter a resposta em suas mentes. Sem delongas, a resposta é “não”. O direito à privacidade não impede o emprego da tecnologia de reconhecimento facial na segurança pública.

Isso porque, como ficou demonstrado nos tópicos anteriores, nenhum direito é absoluto, ou hierarquicamente superior, em relação aos demais direitos. Mesmo o direito à vida, direito fundamental protegido constitucionalmente no Brasil, inclusive com vedação

constitucional da pena de morte8, pode ser suprimido em tempos de guerra, como no crime de traição9.

Para que um direito prevaleça sobre o outro, deve ser feita uma ponderação dos direitos, para o caso concreto. Assim, será possível estabelecer se a harmonização dos direitos soluciona o problema apresentado, alterando os limites de cada direito para que os dois possam ser cumpridos no máximo possível; ou se será necessário que um direito prevaleça sobre o outro, por vezes suprimindo completamente o outro direito, como no caso de traição em tempo de guerra.

Essa ponderação para solução da colisão de direitos pode ser feita tanto pelo juiz, analisando um caso concreto que lhe foi apresentado após um choque real de direitos, como em um caso de liberdade de imprensa versus direito à privacidade. Como também pelo legislador, que diante de uma realidade social atual ou futura, pode criar uma lei para harmonizar esses direitos.

Foi precisamente o que aconteceu através das legislações apresentadas no capítulo anterior. Se essa pesquisa acadêmica tive sido realizada em 2017, no Brasil, ou em 2015 em relação à Europa, a discussão possivelmente seria sobre a criação de uma legislação para regulamentar esse conflito de direitos.

Contudo, em 2019, esse não é mais o problema. Atualmente, com a recém aprovada, apesar de ainda não estar em vigor, Lei Geral de Proteção de Dados no Brasil, e com o Regulamento Geral de Proteção de Dados, juntamente com a Diretiva (UE) 2016/680, ambos em vigor na União Europeia, a antiga lacuna legislativa já não existe para Brasil e Portugal. Inclusive, em relação à ponderação de direitos, são objetivos dessas legislações a harmonização dos direitos fundamentais com outros direitos em colisão.

Como pode ser observado na justificativa do Projeto de Lei nº. 4060/2012, que deu origem à LGPD do Brasil, onde o então Deputado Federal Milton Monti expõe que o projeto de lei “…tem por objetivo dar ordenamento jurídico e institucional ao tratamento de dados pessoais, bem como a proteção dos direitos individuais das pessoas…”. E ainda, dentro da

8 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º, XLVII - não haverá penas: a) de}

morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

9 _{BRASIL. Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar. Traição: Art. 355. Tomar}

o nacional armas contra o Brasil ou Estado aliado, ou prestar serviço nas forças armadas de nação em guerra contra o Brasil: Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo.

realidade dos avanços tecnológicos da informação e sua relação com os indivíduos, ressalta que “…se faz necessário estabelecer normas legais para disciplinar tais relações, especialmente para dar proteção à individualidade e a privacidade das pessoas, sem impedir a livre iniciativa comercial e de comunicação”.

Perceba que o objetivo da lei é regulamentar o tratamento de dados pessoais, incluindo os dados biométricos captados por câmeras de reconhecimento facial, e proteger os direitos individuais dos cidadãos, inclusive o direito à privacidade, sem que isso impeça a livre iniciativa comercial e de comunicação. Ou seja, a lei visa harmonizar a proteção dos direitos individuais com a livre iniciativa comercial e de comunicação.

Isso também pode ser observado no RGPD da União Europeia, que em seu considerando nº 3 relata que o Regulamento “…visa harmonizar a defesa dos direitos e das liberdades fundamentais das pessoas singulares em relação às atividades de tratamento de dados e assegurar a livre circulação de dados pessoais entre os Estados-Membros”.

Note que o RGPD inclusive utiliza o termo “harmonizar”, quando cita que a sua finalidade é a harmonia entre a defesa dos direitos e liberdades fundamentais, como o direito à privacidade, e a livre circulação de dados pessoais. Mais uma vez, fica claro que o objetivo não é restringir nem os direitos fundamentais, nem a livre circulação de dados, que já ocorre mundialmente através da internet, mas antes, conciliar pacificamente a convivência desses direitos.

Por fim, a Diretiva (UE) 2016/680, também, reforça essa ideia, quando expõe, em seu considerando nº 15, que “a fim de assegurar o mesmo nível de proteção para as pessoas singulares através de direitos suscetíveis de proteção judicial no conjunto da União e evitar divergências que criem obstáculos ao intercâmbio de dados pessoais entre as autoridades competentes, a presente diretiva deverá prever regras harmonizadas para a proteção e a livre circulação de dados pessoais tratados para efeitos de prevenção, investigação, detecção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais […]”.

Aqui, com o objetivo de assegurar a proteção dos direitos individuais sem que isso atrapalhe o intercâmbio de informação entre autoridades competentes, a Diretiva prevê regras harmonizadas entre a proteção e a livre circulação de dados pessoais tratados para o fim exclusivo da diretiva. Seguindo os passos do RGPD, a Diretiva também busca a harmonização de direitos, onde cada um cede o suficiente para que ambos sejam cumpridos no limite máximo possível do caso estudado.

Além disso, diante do caso concreto, pode se expor mais justificativas para a implementação da tecnologia do reconhecimento facial na segurança pública. O Brasil, por

exemplo, possui números assustadores de violência, que foram apresentados no primeiro capítulo. Números que nos fazem crer, muitas vezes, que o país vive uma guerra civil.

Nesse sentido, quanto mais ferramentas o país tiver para combater os altos índices criminais, maior será a sua efetividade. Em momentos em que se pede que o Estado faça mais com menos, ferramentas tecnológicas auxiliam as forças de segurança no combate à criminalidade, sem ter que recorrer ao constante aumento de efetivo e compra de viaturas, que aumentam demasiadamente o gasto orçamentário.

Nesse conflito entre a segurança coletiva e a proteção do direito individual de privacidade do cidadão, deve se alcançar um meio termo que seja melhor para todos. Como foi exposto no capítulo anterior, o direito à segurança é um direito que estabelece um estado de proteção que possibilita aos cidadãos o gozo de todos os demais direitos individuais e coletivos (Fabretti, 2014).

Assim, é de suma importância garantir o direito à segurança, pois isso possibilita, inclusive, a proteção do próprio direito à privacidade. Em uma sociedade em que o direito à segurança não é minimamente garantido, todos os outros direitos fundamentais estão passíveis de serem feridos. Como explica Gouveia (2018, p. 299), o direito à segurança tem a função de “direito fundamental sobreposto”, onde o seu objeto se torna a soma dos objetos específicos de cada um dos outros direitos fundamentais.

O clamor por segurança no Brasil, embasado nessa vital necessidade de se garantir esse direito, aliado à efetividade do sistema de câmeras com a tecnologia de reconhecimento facial, são suficientes para se implantar essa medida de forma harmonizada com o direito à privacidade, através do fiel cumprimento da atual legislação apresentada, que é adequada para se fazer cumprir esses direitos dentro um limite eficaz para todos.