l’état comme partie au contrat de l’investissement :

L’état afin de concrétiser un développement économique puisse contracter plusieurs contrats d’investissements avec les investisseurs étrangers en fonction de ses besoins dans ces plans de développement.

Bien entendu dans ce genre de contrat, l’état procède directement à la confection de ces contrats, représenté généralement par un de ses ministres ou indirectement par le biais de ses entreprises publiques économiques comme ce fut le cas pour la Sonatrach.

Pour le premier cas, la ou l’état hôte est un acteur dans le contrat , le problème pour l’autre partie ne se poserait jamais , du moment que cet acteur est considéré comme un sujet de droit , sauf le contraire se fasse entre l’investisseur étranger et le pays hôte représenté par une de ses institutions qui jouit d’une personnalité juridique et d’une autonomie financière mais elle est liée par une autorité discrète de l’état dans le cadre du respect de la voix hiérarchique , à cet effet nous allons essayer de connaitre quels sont les critères auxquels nous pourrons qualifier un contrat d’investissement dans lequel l’état est une partie malgré qu’il est fait par une de ses institutions.

B1-le critère juridique :

Ce critère se base sur l’opération de signature apposée sur le contrat et l’autonomie juridique dont jouit la société ou l’institution gouvernementale qui a signée, en d’autres termes si l’institution ou la représentation gouvernementale qui a signé jouit de l’autonomie financière et la personnalité juridique , elles sont obligées d’être responsables sur toutes leurs obligations contractuelles mentionnées dans le contrat de l’investissement.

Cette limitation de responsabilité va être utile pour les parties contractantes en cas d’un éventuel différend, notamment pour déterminer quelles sont les parties exactes du contrat et par conséquent résoudre ce différend par tous les modes de règlement autorisés.

B2-le critère économique :

Ce critère se base lors de sa détermination des parties du contrat sur les dimensions économique, sociale, politique qu’exerce le pays hôte à travers les contrats signés par une de ses institutions ou ses entreprises publiques surtout que ces dernières exécutent un programme de développement préétabli par leur état pour sauvegarder ses intérêts économique, social, et politique , donc quelque part, elles seront dominées par l’état hôte.

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4.1.2-l’investisseur étranger comme une partie au contrat d’investissement :

La convention de Washington 1965 a exigé pour que le centre international de règlement des différends relatifs à l’investissement soit compétent, il faudrait qu’il y ait une deuxième partie contractante avec le pays hôte, un investisseur étranger rattaché à un autre pays étranger membre dans la convention, bien entendu qu’il soit une personne morale ou physique, comme il est stipulé dans l’article 25 alinéas 02 de la convention de Washington. « Ressortissant d’un autre état contractant signifie :

a- Toute personne physique qui possède la nationalité d’un état contractant autre que l’état partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage ainsi qu’à la date à laquelle la requête a été enregistrée conformément à l’Art 28 alinéa 03 ou à l’article 36 alinéa 3, à l’exclusion de toute personne qui, à l’une ou à l’autre de ces dates, possède également la nationalité de l’état contractant partie au différend ;

b- Toute personne morale qui possède la nationalité d’un état contractant autre que l’état partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage et toute personne morale qui possède la nationalité de l’état contractant partie au différend à la même date et que les parties sont convenues, aux fins de la présente convention, de considérer comme ressortissant d’un autre état

contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des étrangers »1.

Quant à l’étranger par rapport à l’OCDE exprimé dans son projet de l’AMI Accord multilatéral de l’investissement, que l’investisseur ce n’est pas celui qui jouit de la nationalité du pays contractant , il se pourrait qu’il soit un de ses résidents d’une manière effective sur le territoire du pays contractant, donc il est considéré l’investisseur comme étant une personne physique ou morale, même si son activité n’ait pas un objectif de concrétiser du profit, comme il est stipulé en Article 01 du projet de l’AMI comme suit :

On entend par investisseur :

1- personne physique qui, conformément au droit applicable d’une partie contractante, à la nationalité de cette partie contractante ;

1-Emmanuel Gaillard ; Yas Banifatemi, Precedent in international arbitration, Edition Huntington, N.Y: Juris Pub, N° p 314,

2-Une personne morale ou toute autre entité constituée ou organisée selon le droit applicable d’une partie contractante, avec ou sans but lucratif, privée ou appartenant à une autorité publique ou contrôlée par elle, y compris une société de capitaux, fiducie, société de personnes, entreprise individuelle, co-entreprise, association ou organisation.

Pour ce qui est, l’investisseur étranger en droit algérien, celui qui ne possède pas la nationalité algérienne pour la personne physique ; et pour la personne morale toute personne possédant un siège hors Algérie.

Parfois l’investisseur étranger peut être une entité publique travaillant au profit de l’état à l’étranger comme c’est le cas des entreprises publiques économiques exemple Sonatrach, Sonelgaz.

Encore même cet investisseur étranger peut être une société multinationale SMN dans ce cas plusieurs critères sont utilisés par les états pour déterminer la nationalité de l’investisseur s’il est étranger ou national comme suit :

1- Critère de nationalité des associés ou actionnaires dans la société :

Dans ce cas la nationalité de la personne morale se détermine à la base de la nationalité des membres de la société et dans le cas de multiplicité des nationalités, c’est la nationalité de la personne morale qui prime.

2- Critère de la constitution :

La nationalité de la société se détermine en basant sur la nationalité de l’état dans lequel la société est créée, c’est à l’état territorial de la société qui lui donne sa personnalité

juridique1.

3- Critère de l’exploitation :

La nationalité se détermine par rapport au lieu de siège de la société ou elle exerce ses activités d’une manière effective.

1-A .Pedone, Revue Générale de droit International Public, Institut de France, Académie des sciences morales et politiques,

93 4- Critère du lieu du conseil d’administration :

Parfois la nationalité de la société multinationale se détermine par rapport au lieu du conseil d’administration qui prend des décisions directs sur la société.

5- Critère de contrôle :

La société est étrangère c’est celle qui est soumise au contrôle ou sous l’autorité des étrangers, que ce soit du côté des capitaux ou du côté de la jouissance des gestionnaires d’une nationalité d’un pays étranger, même si le conseil d’administration effectif ou le lieu de sa création dans le pays national.

4.2-Nature et caractéristiques des contrats de l’investissement :

Les contrats de l’investissement direct étranger ne sont pas perçus comme des contrats de vente ou de location, leur objectif principal ce n’est pas le transfert de propriété ou le transfert de l’exploitation du brevet d’invention, c’est la concrétisation du développement

économique du pays hôte1 à travers le transfert technologie fait par l’investisseur étranger qui

l’aide à concrétiser une croissance dans tous les domaines.

Ce genre de contrats jouit d’une nature spéciale souvent, il se fait entre deux parties issues d’un ordre juridique différend , ce qui est appelé un contrat administratif généralement c’est des contrats de l’investissement , et pour qu’il soit , il faudrait qu’il y ait une des parties l’état ou une de ses institutions relative au service public concrétisant une utilité publique , sauf parfois les parties contractantes peuvent être composées hors état et ses démembrements , c’est pour cela , il est très difficile de qualifier la nature du contrat de l’investissement en tant que tel.

Certains pays ont qualifié ce contrat de l’investissement comme étant un contrat administratif, même quand il se passe entre deux personnes relevant du privé pour peu que les travaux soient relatifs à l’état, parmi ces pays on cite l’Egypte, la France…..etc. Toutefois malgré ces tentatives, la qualification de la nature du contrat de l’investissement reste très sensible pour plusieurs raisons nous citons à titre illustratif ce qui suit :

1- Conférence Internationale du Travail, Rapport de la commission d’experts pour l’application des conventions et

recommandations (Articles 19,22 et 35 de la constitution) : Rapport Général et observation concernant certains pays. Troisième question à l’ordre du jour, informations et rapports sur l’application des conventions et recommandation, N°P 532.

- L’inexistence d’un dispositif législatif spécifique pour ce genre de contrat au niveau national (droit interne), au niveau international (droit international) donc c’est la jurisprudence et la doctrine qui ont pris le dessus.

- La multiplicité des objets du contrat de l’investissement, même son exécution est

multiple, donc automatiquement chaque contrat contient des conditions, des éléments propres à lui, c’est pour cela les juristes ont opté de les séparer individuellement pour pouvoir les qualifier facilement.

4.3-Instrument de règlement des différends :

Généralement le différend relatif aux contrats de l’investissement se règle par la voie

d’arbitrage1_{, un mode de règlement souple, efficace, efficient, et par lequel l’investisseur}

pourrait éviter les aléas et les méandres de la juridiction nationale du pays hôte.

4.4-Inviolabilité du contrat et l’intangibilité législative :

-Les contrats de l’investissement ne se considèrent pas comme des relations économiques pouvant concrétiser un profit, mais c’est de concrétiser le développement économique du pays hôte.

-les contrats de l’investissement se font pour une longue durée souvent pour permettre à l’état hôte d’en bénéficier du savoir-faire de l’investisseur étranger ou domestique, et à ces derniers de concrétiser des profits.

Cependant la longue durée de ces contrats nécessitent une insertion de la clause de renégociation pour ne pas pénaliser l’investisseur quand il y a des instabilités politiques, économiques, ou sociale, ou bien carrément l’installation d’un nouveau gouvernement qui a une autre tendance envers l’investissement , en contrepartie ces contrats clarifient tous les droits et obligations des deux parties contractantes.

4.5-Droits et obligations des parties contractantes :

Chaque contrat quelle que soit sa nature génère des droits et obligations contractuelles en toute égalité aux parties contractantes.

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4.5.1-Droits et obligations du pays hôte :

Les contrats de l’investissement contiennent en leur sein plusieurs droits et obligations au profit du pays hôte, on cite à titre exemple comme suit :