Un impact limité par la concurrence de législations nationales propres

Nous venons de souligner l’affaiblissement du traité de Nairobi en raison de l’absence de ratification par certains États tels que la France (a), les États-Unis (b) ou la Grande- Bretagne (c) qui lui préférèrent leur droit national.

a. Un droit ancien et structuré : le droit français des marques

Si la doctrine française reconnaît l’existence de signes distinctifs dans l’Antiquité ainsi que sous l’Ancien Régime, une partie attribue la naissance du droit moderne des marques à une loi du 28 juillet 1824108. Néanmoins, un certain consensus s’observe plutôt autour d’une législation postérieure : la loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique et de commerce.109 En raison du caractère synthétique que nous voulons accorder à cet exposé, on résumera ses apports en mentionnant l’admission nouvelle de protection

107 _{Dépourvue de valeur juridique, cette caste a été établie en se fondant notamment sur divers indicatifs} attestant du « poids » d’un État sur le plan international, notamment en faisant partie du Conseil de Sécurité de l’ONU, ou en ce qui concerne notre étude, en se fondant sur les États les plus médaillés lors des Jeux Olympiques,. Voir: Yann Roche, « Quels sont les pays les plus médaillés de l’histoire des JO? La réponse en cartes », en ligne : ICI Radio-Canada.ca, <http://ici.radio-canada.ca/nouvelles/special/2016/8/jeux- olympiques-histoire-pays-medailles/index.html>.

108 _{Loi du 28 juillet 1824 relative aux altérations ou suppositions de noms sur les produits fabriqués.} 109 _{Loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique et de commerce, supra note 13.}

27

juridique de la marque en l’absence de dépôt.110 _{Lui succède la loi du 31 décembre}

1964111, passée à la postérité pour avoir fortement contribué à l’ajout de sécurité juridique au droit des marques.112

La loi du 4 janvier 1991113, dénote pour sa part de l’implication de l’Union européenne dans la matière, eut égard à sa nature de loi de transposition114. Elle « fixa les règles relatives aux conditions de fonds permettant l’enregistrement de la marque ainsi que celles relatives à la portée du droit de marque. »115 Bertrand précise qu’elle a été :

Adoptée pour assurer la transposition en droit français de la directive communautaire n°89/104 du 21 décembre 1988 sur les marques devenues, après codification à droit constant116, la directive n°2008/95 du 22 octobre 2008. [Cette dernière] imposait cependant un certain nombre de règles nouvelles, comme la forclusion par tolérance de l’action en contrefaçon ou en annulation d’une marque, de nouvelles modalités de la déchéance pour défaut d’exploitation ou encore la déchéance pour dégénérescence du signe.117

Si dans l’ensemble, cette loi a été passablement critiquée pour s’être aventurée au- delà du texte communautaire, allant même jusqu’à rapprocher ce dernier du droit des brevets en ouvrant par exemple une faculté d’agir en contrefaçon sur la base d’une demande d’enregistrement non publiée, à condition d’en avoir notifié une copie à l’adversaire.118 _{Nous tenons à rappeler qu’elle vient mettre fin à la pratique judiciaire en}

vigueur jusqu’alors, faisant reposer la défense de la marque notoire sur deux composantes

110 _{Davantage de précisions sont exposé par : Bertrand, supra note 13 au para 0.131., précisant qu’:«} [antérieurement] [l]e droit de la marque naissait du premier usage, mais la marque devait être déposée pour être opposable aux tiers ; même non déposée elle était protégée, comme toute propriété contre les atteintes qui pouvaient lui être portées, sur le fondement de l’article 1382 [ancien, 1240 du nouveau Code Civil français]. En dehors de tout usage, le droit sur la marque pouvait naître du dépôt effectué au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance du domicile du déposant. Ce dépôt était effectué pour une durée de quinze ans ; il pouvait être renouvelé dans les mêmes conditions qu’un premier dépôt. »

111 _{Loi n° 64-1360 du 31 décembre 1964 sur les marques de fabrique, de commerce ou de service, supra}

note 14.

112 _{On rappellera qu’elle a : « subordonn[ée] la naissance du droit de marque une formalité de dépôt qui,} déclarative de droit dans certains cas sous l’empire de la loi antérieure, devenait exclusivement constitutive de droit. […] Elle modernisa également [ce droit] en admettant les marques de service et en instituant une déchéance des droits pour défaut d’exploitation. […] La loi institua également un examen au fond des demandes d’enregistrement de marques. », Passa, supra note 64 au para 55.

113 _{Loi n°91-7 du 4 janvier 1991 relative aux marques de fabrique, de commerce ou de service.}

114 _{Il s’agit de l’action d’insérer en droit interne les normes communautaires, moyennant les vérifications} et remaniements nécessaires Cornu, supra note 36 à la p 1029.

115 _{Basire, supra note 20 au para 7.}

116 _{Ce procédé signifie qu’ « en dehors des mesures d’harmonisation qu’exige, dans la forme, le} regroupement de textes jusqu’à présent dispersés et rédigés à des époques différentes, ce Code n’apporte aucune novation au fond de la législation en vigueur jusqu’à présent. » Bertrand, supra note 13 au para 0.191.

117 _{Passa, supra note 64 à la p 57.} 118 _{Ibid au para 57.}

28

de la responsabilité civile délictuelle ; d’une part la théorie des agissements parasitaires, mais surtout la théorie de l’abus de droit que nous approfondirons dans les sous-parties postérieures.119

Ultérieurement, la codification intervenue par la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992120, a répondu à « la nécessité de regrouper en un corpus unique l’ensemble des dispositions relatives aux droits d’auteur et aux droits voisins d’une part, et ceux relatifs à la propriété industrielle d’autre part. »121_{. Objectif vraisemblablement occulté douze ans}

plus tard, en 2004 avec l’adoption d’un Code du Sport, institué par l’article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.122

Au sein de ce dernier, l’article L. 141-5 concentrera notre attention. Pourvu de deux alinéas, ce dernier attribue dans un premier temps le droit de propriété intellectuelle sur les symboles olympiques au Comité national olympique et sportif français (ci-après « CNOSF ») ; disposant que « [cette entité] est propriétaire des emblèmes olympiques nationaux et dépositaire de la devise, de l'hymne, du symbole olympique et des termes " jeux Olympiques " et " Olympiade ". »123

Par la suite, il énumère les différentes atteintes pouvant être faites auxdites propriétés tout en procédant par renvoi au Code de la propriété intellectuelle afin d’exposer les sanctions encourues :

Le fait de déposer à titre de marque, de reproduire, d'imiter, d'apposer, de supprimer ou de modifier les emblèmes, la devise, l'hymne, symboles et termes mentionnés au premier alinéa, sans l'autorisation du Comité national olympique et sportif français, est puni des peines prévues aux articles L. 716- 9 et suivants du code de la propriété intellectuelle.124

Plusieurs remarques peuvent alors être faites concernant la protection des symboles olympiques dans l’Hexagone. Tout d’abord, il apparaît que ce pays s’est pourvu d’une législation spéciale dévolue à la sauvegarde du symbole vingt-cinq ans après la publication du Traité de Nairobi, ce qui dénote d’une certaine confiance en son droit

119 _{JurisClasseur, coll Marques - Dessins et modèles, Fasc 7320, Lexis Nexis, « La protection des marques}

renommées » par Adrien Bouvel, en ligne : JurisClasseur

<https://www.lexis360.fr/Document/fasc_7320_la_protection_des_marques_renommees/PwUkbwzhyiNe qyr5gxGRBGDzoGvvuDgnM9WpBDG5MXM1?data=c0luZGV4PTImckNvdW50PTI0Mzcm&rndNum =805060365&tsid=search2_>.

120 _{Loi n° 92-597 du 1 juillet 1992 relative au code de la propriété intellectuelle (partie législative).} 121 _{Bertrand, supra note 13 au para 0.191.}

122 _{Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit. - Article 84.} 123 _{Code du sport - Article L141-5.}

29

national doublée d’une réticence à confier la gestion desdites propriétés à une entité, le CIO, sujet d’un droit étranger sur son territoire.

Ainsi, le système juridique français se fondait jusqu’alors sur la défense des marques notoires et renommées, sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement à l’occasion d’une sous-partie dédiée à l’analyse des effets des législations des « Grands États » s’étant abstenus de ratifier l’accord kényan. On remarque également une certaine fragmentation du système de protection réparti dans deux Codes, du Sport et de la propriété intellectuelle en procédant par un renvoi aux dispositions de droit commun afin d’exposer les sanctions applicables. Ceci nuit selon nous à la bonne lisibilité des prérogatives du CNOSF par les potentiels contrevenants, amenés à procéder à davantage de recherche que celle induite par une recherche classique de disponibilité avant usage d’un signe.

L’apport de la jurisprudence française afin de facilité cet objectif de lisibilité sera souligné dans le cadre de l’affaire « Olymprix » ainsi que dans la querelle opposant le C.N.O.S.F. à la Société C.P.P.D. dans la dispute dite «[d]es jeux olympiques du sexe » joute aboutissant à la consécration d’un régime plus que dérogatoire au droit commun des marques par la Cour de Cassation. Néanmoins, ce régime particulier de protection ne nous semble pas aussi impudent que son pendant américain ayant abouti à un « Ownership of

Language »125 ; une appropriation pure et simple de terminologie.

b. Les États-Unis : la construction progressive d’un régime ultra dérogatoire au droit commun au profit de l’olympisme

Sous la Bannière étoilée, il a longtemps été considéré que le droit des marques relevait du pouvoir des États. Et ce dans la mesure où « [l]a huitième section de l’article 1er de la Constitution américaine, qui donne au Congrès ‘le pouvoir d’adopter des lois pour protéger les droits des inventeurs et des auteurs’ ne mentionnait pas les marques. [Ainsi,]l’Etat de New York s’est doté d’une loi sur les marques [dès]1845. »126

De fait, « les premières législations fédérales sur les marques ne visaient donc que la protection des marques utilisées dans le commerce entre les États. La loi de 1881, modifiée substantiellement en 1905 [,] resta en vigueur jusqu’au vote en 1946 par le

125 _{Caroline Symons et Ian Warren, « David v. Goliath: The Gay Games, the Olympics, and the Ownership}

of Language » (2006) 4 ESLJ 1‑12. 126 _{Bertrand, supra note 13 au para 0.143.}

30

Congrès du Lanham Act (USC 15). 127 Cette première réglementation fédérale128 peut alors être considérée comme le droit commun des marques de commerce, qu’elle définit

“as ‘any word, name, symbol, or device, or any combination thereof’ that a person uses ‘to identify and distinguish his or her goods… from those manufactured or sold by others and to indicate the source of the goods’”129.

Assez semblable aux législations actuelles, elle exposait déjà la fonction principale de la marque reposant dans l’identification d’origine des produits. Fonction déjà reconnue par la jurisprudence au début du siècle130. La construction du régime spécial au bénéfice de l’USOC débute avec la parution de l’Amateur Sports Act 1978131_.

Fruit d’un lobbying important de l’ancien président du Comité Avery Brundage132_{, il vit}

le jour afin réaliser les buts suivants :

A primary rationale for the Act was to provide additional revenue to fund US Olympic Committee (or ‘USOC’) athlete development programmes and produce world-class competitors in summer and winter Olympic Games. […] The 1978 Act replaced previous criminal penalties for unauthorised uses of the terms ‘Olympic,’ ‘Olympiad,’ ‘Citus Altius Fortius,’ the Olympic rings, or any associated USOC insignia, with civil remedies under existing trademark provisions of the Lanham Act, 1946.133

On soulignera le fait que l’existence de sanctions pénales à l’encontre de contrevenants dénote déjà d’un attachement particulier du législateur à la protection de ces emblèmes.

De fait, s’il est aisé de reconnaître l’intérêt de sanctionner pénalement en matière de propriété industrielle, en raison de la dangerosité que peut présenter un médicament contrefait, le danger devient bien moins perceptible lorsque le regard dérive vers la propriété littéraire et artistique. Le droit des marques semble selon nous trôner au milieu de cet échiquier eu égard au danger que sa contrefaçon présente.

127 _Ibid.

128 _{The Lanham (Trademark) Act, 15 U.S.C. §§ 1051 et seq., US Code, 79‑489, 5 juillet 1946.}

129 _{Jason Mazzone, Copyfraud and other abuses of intellectual property law, Stanford, California, Stanford} Law Books, an imprint of Stanford University Press, 2011 à la p 143; davantage de précisions apportées par Louw, précisant que " Similarly, the definition of both a trademark and a service mark in terms of section 45 of the Lanham Act (in the United States) requires the ability for the mark to identify and distinguish the relevant goods or services from the goods manufactured or sold or the services provides by others [i.e. a mark will be distinctive if it is either inherently distinctive, or has acquired distinctiveness through secondary meaning (it has become associated with a single source by the public)] " Louw, supra note 1 à la p 307.

130 _{Voir notamment l’espèce Hanover Star Milling Co v Metcalf, supra note 16.}

131 _{S.2727 - 95th Congress (1977-1978): Amateur Sports Act, S2727, 11 août 1978 [S.2727 - 95th Congress} (1977-1978)], en ligne : <https://www.congress.gov/bill/95th-congress/senate-bill/2727>.

132 _{Louw, supra note 1 à la p 270.} 133 _{Ibid à la p 271.}

31

Cependant, concernant la propriété intellectuelle olympique, nous émettons quelques réserves sur la pertinence de recourir à des sanctions de cet acabit134. Néanmoins, nous ne nous étendrons pas davantage sur le sujet eu égard aux apports de la législation suivante, et centrale dans ce dispositif de protection de l’Olympisme, The Ted Stevens Act 1998 135.

Version actualisée de la loi de 1978, il fut promulgué en prévision de la réception des Jeux de Salt Lake City136. Se référant à l’USOC comme une « corporation », il confère à ce celui-ci l’usage exclusif des propriétés olympiques ainsi que le pouvoir de sanctionner l’usage de ces dernières137_{. Structurellement, la section 106 (a) s’intéresse}

aux droits exclusifs de l’USOC tandis que la 106 (b) détaille les diverses autorisations auxquelles peut consentir l’USOC en sus de ses facultés de défense des propriétés.

Enfin, les sections 106 (c) et (d), intitulées « Pre-Existing and Geographic

Reference Rights », prévoient des exemptions au bénéfice de ceux qui usaient des signes

visés avant le 21 septembre 1950138_{. Nous procéderons à un examen approfondi de}

l’impact de cette législation au cours d’une étude de l’espèce « San Francisco Arts &

Athletics, Inc. v USOC ». À titre liminaire, on citera les propos critiques de Louw :

“USOC’s enforcement of its rights in terms of the Act has been quite rigorous. It is also important to note that the Act contains no ‘fair use139_{’ provisions,}

and unlike trademark law, the courts have held that consumer confusion need not be shown by USOC in order to prosecute a civil claim for unauthorised use of the protected symbols or words.”140

Cette loi choque principalement en raison du choix effectué par le Congrès en s’abstenant d’inclure une quelconque once de fair use au sein de cette législation, exception pourtant bien encadrée dans son application. Cela trahit à nos yeux, de flagrante manière de surcroit, le traitement de faveur sans précédent qu’est parvenu à se faire reconnaître l’Olympisme au pays de l’Oncle Sam.

134 _{Pour une évaluation de cette question à travers le prisme du droit français, voir : Caroline Le Goffic et} Marion Wagner, « La pénalisation de la contrefaçon » (2009) Etude 26:12 Droit pénal.

135 _{Ted Stevens Olympic and Amateur Sports Act, US Code, S 2119, 22 mai 1998.}

136 _{Voir Louw, supra note 1 à la p 170, note 42.}

137 _{“The Ted Stevens Act provides, inter alia, for the powers of the US Olympic Committee (referred to in}

the Act as ‘the corporation’) to exclusive use of and to authorise the use of Olympic symbols.”, _{Andre M}

Louw, « Ambush Marketing of Sports Mega-Events » [2012] 91‑157 aux pp 270‑271, DOI :10.1007/978-

90-6704-864-4_3.

138 _{Voir dénouement de la Saga Helms à la p. 14.}

139 _{« The concept of fair use was introduced in The Copyright Act of 1976 as a means of allowing limited} free access to copyrighted material » Robert A Campbell, « Why the Fair Use Doctrine Should be Eliminated » (2010) 47:4 Soc 322‑327 à la p 1, DOI :10.1007/s12115-010-9328-0.

32

À ce stade de notre étude, c’est peut-être le dispositif britannique qui nous semble le moins critiquable en raison de l’apparente mesure qui en émane.

c. Une protection mesurée : l’Olympic Symbol etc (Protection) Act 1995 du Royaume-Uni

À l’image des États-Unis, c’est l’ambition de recevoir les premières festivités du millénaire141 qui incita le Royaume-Uni à dédier une loi particulière à la protection des symboles olympiques, en sus d’une législation de droit commun parue un an plus tôt142. Cette législation comme son pendant américain prévoit également la création d’un droit

sui generis, l’Olympic Association Right. Institué par la section 2 de l’Olympic Symbol

etc. (Protection) Act 1995 (ci-après « OSPA »), il habilite la British Olympic Association (ci-après « BOA ») à conclure des accords de parrainage, à engager des programmes partenaires qui soutiennent son travail de promotion du Mouvement Olympique au Royaume-Uni, tout en envoyant des délégations aux olympiades.143

Le but premier de l’OSPA 1995 était, là aussi, d’offrir une protection juridique au symbole olympique, à la devise tout en préservant certains mots d’un emploi par des entreprises non affiliées. Son préambule le définit notamment comme “an Act to make

provision about the use for commercial purposes of the Olympic symbol and certain words associated with the Olympic games; and for connected purposes'”144_{. Pareillement}

à la France ou aux États-Unis, cette loi atteste du choix britannique de confier la protection des insignes à un sujet de droit britannique, le BOA, plutôt qu’au CIO, sujet de droit helvète. 145

Une série d’exceptions se voit énumérée par la section 4 de l’OSPA 1995. Ainsi, la loi ne joue pas à l’encontre des médias146, s’incline en l’absence « d’éventualité

141 _{“The protection under the 1995 Act was introduced to fulfil an obligation made as part of the} unsuccessful bid for the ‘Manchester 2000 Games”, Ibid à la p 207.

142 _{Trade Marks Act 1994, c 26.}

143 _{Traduction libre des propos de Mark James et Guy Osborn, « London 2012 and the Impact of the UK’s}

Olympic and Paralympic Legislation: Protecting Commerce or Preserving Culture Legislation » (2011) 74 Mod L Rev 410‑429 à la p 415.

144 _{Ibid à la p 419.}

145 _{“The Act was passed in preference to the UK becoming a signatory of the Nairobi Convention, in order} that the beneficiary of the protections would be the BOA, which would then be in a position to remain self- funding and politically independent, rather than the IOC, as is the case under the Convention.”, Ibid. 146 _{“ First, the OAR is not infringed where the controlled representation is made during the course of} publishing or broadcasting a report about an Olympic event, or in an advert for such a report, or is included incidentally in a broadcast, or literary or artistic work.”, Ibid à la p 420.

33

d’association »147 _{ou encore lorsque l’usage de la dénomination précédait l’entrée en}

vigueur de la législation, en vertu du respect du principe général d’antériorité commun à toutes les législations évoquées.148 Enfin, la section 8 de l’OSPA 1995 crée une variété d’infractions, incluant l’usage des symboles olympiques par un contrefacteur afin de générer un bénéficie pour lui-même, pour autrui ou causer un trouble à un tiers sans le consentement de l’institution.149 _{En définitive, on assiste à l’octroi d’une protection du}

symbole olympique, de la devise et des termes afférents d’un degré supérieur à celle qui serait conférée à une entité régie par le Trade Marks Act 1994 ou le Copyright, Designs and Patents Act 1988.150

La prochaine et dernière sous-section de ce premier chapitre s’attachera, en revenant sur une jurisprudence américaine ainsi que sur deux autres décisions rendues en France, à donner un aperçu de la teneur des abus de droit consacrés par les diverses législations venant d’être présentées.