Nesse passo, a teoria da eficácia mediata ou indireta, prevê que os direitos fundamentais operarão seus efeitos perante os particulares, através da interpretação via modulação concretizadora do legislador de direito privado num primeiro plano, e dos juízes e tribunais em segundo plano.
Ao legislador competirá criar regulações normativas que delimitem o conteúdo, as condições de exercício e alcance dos direitos fundamentais, nas relações entre os particulares.
Aos juízes e Tribunais competirá dar eficácia às normas de direitos fundamentais, através da interpretação e aplicação de textos de normas imperativas de direito privado, sobretudo os de conteúdo de cláusulas gerais, que serão interpretadas e aplicadas em conformidade com os valores objetivos da comunidade.
A tarefa aí seria de mediação. O aplicador da lei e os Tribunais mediariam a eficácia das normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares193.
Sob esse aspecto, muito embora a teoria da eficácia mediata atribua o protagonismo da eficácia das normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares ao legislador, não exclui a importância da mediação judicial, seja através da interpretação e aplicação de textos de normas de direito privado em conformidade com as normas de direitos fundamentais; seja quando o aplicador da lei preenche as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados ou abertos de direito privado, com valores oriundos dos direitos fundamentais, enquanto princípios objetivos.
Sendo assim, as normas de direitos fundamentais quando aplicadas as relações entre particulares, produzirão efeitos através do Legislativo e Judiciário. No entanto, a teoria da eficácia mediata atribui ao legislador, a tarefa primeira, de torná-las eficazes.
Nesse contexto é preciso considerar que normalmente as normas de direitos fundamentais têm enunciados vagos e muitas vezes ambíguos, em virtude do que, é necessário regulá-los de forma clara e precisa, estabelecendo as hipóteses de incidência, bem como as consequências jurídicas em prol da adequação dos direitos fundamentais às relações entre particulares.
Algumas variantes precisam ser consideradas, uma delas decorre do fato de que as relações jurídicas que se estabelecem entre particulares, têm uma dinâmica completamente
193“A construção dogmática da eficácia mediata de certo modo mantém a premissa segundo a qual os direitos fundamentais são, em primeiro plano e, sobretudo, direitos subjetivos de defesa (direitos de liberdade) ante o Estado. Segue-se daí que, na relação entre indivíduo e Estado, só o indivíduo é titular de direitos fundamentais, enquanto o Estado é apenas destinatário das normas que veiculam esses direitos, e que as normas de direitos fundamentais vinculam imediata, estreita e intensamente o poder estatal. Tendo como ponto de partida essa premissa, as normas de direitos fundamentais não podem e não deve produzir eficácia imediata nas relações entre particulares, porque, como escreveu Hesse – um dos principais expoentes da teoria da eficácia mediata – [...] em um conflito jurídico entre privados todos os interessados gozam da proteção dos direitos fundamentais, enquanto que na relação do cidadão com o Estado tal tutela não corresponde ao poder público. Em razão dessa peculiaridade – de que todos os envolvidos são titulares de direitos fundamentais –, o conteúdo, a forma e o alcance dos direitos fundamentais nas relações jurídicas interprivadas devem operar de modo distinto daquele por meio do qual operam nas relações entre indivíduo e Estado.
[...] Outra premissa cara à construção da eficácia mediata é a da independência ou da autonomia do direito privado, de modo especial do direito civil, ante o sistema de direito constitucional positivo. Argumenta -se que o direito privado também protege bens e valores tão relevantes quanto os direitos fundamentais; que o direito privado, em razão de seus princípios fundamentais, também institui e garante espaços de liberdade necessários ao desenvolvimento individual da pessoa. É o caso, precisamente, da autonomia privada, havida como princípio supremo do direito privado.
[...] Por fim há uma terceira premissa, menos explícita ou visível do que as anteriores, mas certamente tão importante quanto elas para compreender os resultados ou as conclusões a que chega a teoria da eficácia mediata.[...] Aqui, o que se quer enfatizar é que a teoria da eficácia mediata, que em sua matização mais dura, nega a vinculação imediata dos particulares a direitos fundamentais e que em sua matização mais fraca a admite como exceção, tem como premissa a Constituição como uma ordem fundamental liberal democrática” (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais.São Paulo: Malheiros, 2004. p. 141-142).
diferente das relações jurídicas estabelecidas entre o Estado e o particular. Poderão surgir conflitos entre titulares de direitos fundamentais. Outra variante que rege as relações de natureza privada é o princípio da autonomia da vontade, que precisa ser preservado, sendo exatamente em decorrência de tais aspectos, que uma aplicação imediata dos direitos fundamentais às relações de ordem privada, acabaria por comprometer a própria segurança jurídica.
O princípio da supremacia da Constituição impõe inclusive, que no exercício da atividade jurisdicional, o aplicador da lei ao interpretar os textos de normas infraconstitucionais, o faça em conformidade com a Constituição, sob pena de inaplicação dessa norma, que será considerada inconstitucional.
A controvérsia surge quando normas relativas a direitos fundamentais colidem, sem que exista regulação específica do legislador sobre a matéria.
Nesse caso, valores relacionados aos direitos fundamentais devem ser introduzidos e concretizados no plano concreto, através do emprego de cláusulas gerais, preenchidas pelos direitos fundamentais, e consideradas valores constitucionais ou princípios objetivos do ordenamento jurídico194.
194“No Direito privado, as cláusulas gerais são havidas como recurso interpretativo-aplicativo, que o legislador põe à disposição do juiz, para a restrição, in concreto, da autonomia privada e do exercício de direitos ou interesses subjetivos legais. Ora, ao ‘Informar’ ou ‘constituir’ o conteúdo das cláusulas gerais no caso concreto, os direitos fundamentais operam como limites à autonomia privada. Por essa via, o Poder Judiciário dá eficácia às normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares mediante normas e critérios dogmáticos, interpretativos e aplicativos, próprios do direito privado. Como decidiu o Tribunal Constitucional alemão no caso Lüth,‘o conteúdo dos direitos fundamentais como normas objetivas se desenvolve no direito privado por meio das disposições que diretamente regem esse âmbito jurídico’. Assim, está preservada a identidade, autonomia e função do direito privado, porque os casos concretos de relações interprivadas, prima facie de competência do direito privado, são decididos no marco do próprio direito privado.
Alguns expoentes dessa construção teórica oferecem exemplos de como as cláusulas gerais operam a irrupção dos direitos fundamentais no direito privado. Citem-se quatro exemplos. (i) É nula a decisão da jurisdição ordinária (cível) que, com fundamento na cláusula geral dos bons costumes (BGB, § 826), condena à omissão futura, sob pena de indenização pecuniária ou de prisão, aquele que conclama publicamente os distribuidores, os proprietários de cinemas e o público em geral a boicotar uma produção cinematográfica. Ao contrário, correta é a decisão judicial que interpreta (‘preenche’ e aplica a cláusula geral dos bons costumes à luz do direito fundamental de liberdade de expressão GG, art. 5.1). (ii) É nulo o contrato ou a cláusula contratual pela qual alguém se obriga a deixar de exercitar sua liberdade religiosa (direito fundamental), porque isso contraria a ordem pública – cláusula geral a ser preenchida, no caso concreto, com o conteúdo valorativo do direito fundamental à liberdade religiosa. (iii) Incorre em abuso de direito o proprietário de um estabelecimento aberto ao público em geral (e.g., restaurante, bar, shopping, danceteria) cuja negativa em contratar com outro particular – por motivo de raça, por exemplo – implica um tratamento vexatório. Os princípios (valores) da igualdade e da dignidade da pessoa ‘preenchem’ a cláusula geral do abuso de direito. (iv) Este exemplo colhe-se na jurisprudência alemã: por ocasião do divórcio, os cônjuges acordaram que, durante a menoridade da filha, o homem (pai) deveria domiciliar-se fora da cidade onde viviam a filha e a mulher (mãe). O Tribunal Supremo Federal entendeu que a cláusula violava o direito fundamental à livre circulação e residência do homem (GG, art. 11, § 1) e a declarou nula com fundamento no § 138 BGB (Código Civil alemão) – nulidade de uma manifestação de vontade por ser contrária aos bons costumes – combinado com o art. 11, parágrafo(GG)”. (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 147-148).
A teoria da eficácia mediata sofre algumas variações.
Uma versão mais restritiva sustenta que as normas de direitos fundamentais nas relações de natureza privada, teriam sua eficácia atrelada a concretização legislativa. Portanto, obrigatoriamente deve existir lei regulando a hipótese, sob pena de não vinculação aos particulares. Com isso o judiciário estaria impedido de decidir com base na mediação judicial.
Uma segunda versão sustenta que a preferência para regular a matéria é do legislador, no entanto, na ausência de lei específica dispondo sobre a eficácia de direitos fundamentais nas relações entre particulares, o judiciário poderá realizar o trabalho de mediação, através do emprego de cláusulas gerais de direito privado, preenchidas com conteúdo valorativo de direitos fundamentais. Se ainda assim, não for possível a solução do problema por esta alternativa, os particulares não teriam suas relações vinculadas pelos direitos fundamentais.
Uma terceira versão muito próxima da anterior, sustenta que na ausência de solução legislativa, não sendo possível a mediação judicial através do emprego de cláusulas gerais do direito privado, preenchidas com conteúdo valorativo de direitos fundamentais, cabível seria, excepcionalmente, configurando-se no caso concreto desigualdade fática relevante, a aplicação direta dos direitos fundamentais, vinculando, portanto, os particulares em suas relações.
Finalmente, a quarta e última variação, menos restritiva, orienta que na ausência de solução legislativa, bem como sendo impossível a decisão pelo emprego das cláusulas gerais, possível seria a aplicação imediata de normas de direitos fundamentais, independentemente de configurar-se situação concreta de desigualdade relevante195.
A teoria da eficácia mediata ao contemplar os direitos fundamentais como mandados de proteção, desdobra-os em proteção aos particulares, seja no tocante a ação invasiva do Estado, seja no tocante a violações que possam ser perpetradas por outros particulares. Constata-se a partir das construções dessa teoria, uma preocupação em preservar- se a identidade, autonomia e o próprio direito privado, enquanto garantidor da autonomia privada e da liberdade entre os particulares, assim como princípios jurídicos fundamentais, como segurança jurídica, democrático e separação dos poderes.
195“Há pouco propôs-se, a partir de uma reconstrução interpretativa livre, quatro diferentes matizações no campo da teoria da eficácia mediata, matizações que vão desde uma versão ‘forte’ (severamente restritiva) até uma versão ‘fraca’ (menos restritiva). A primeira e a segunda matizações, sobretudo a primeira, a rigor, sã o mais compatíveis com o Estado (legislativo) de Direito do século XIX, no qual os direitos fundamentais somente tinham força vinculante se reconhecidos em lei, do que com o Estado constitucional atual” (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 155-156).
Essa preocupação sustenta o argumento de solucionar a eficácia de normas de direitos fundamentais entre particulares, a partir das soluções legislativas, mediante a edição de leis disciplinando expressamente a matéria, e subsidiariamente, a partir da mediação judicial.
Pontue-se a existência de uma relação de complementação entre o direito privado e o direito constitucional, de modo que conceitos e institutos com previsão na Constituição, e portanto garantidos constitucionalmente, sejam complementados por normas específicas previstas no universo do direito privado, configurando-se o que se denomina de plus quantitativo, cabendo ao legislador ordinário dispor desse conteúdo, sempre no sentido de restringí-lo, de modo a assegurar a proteção do chamado conteúdo essencial e do princípio da proporcionalidade.
Os direitos fundamentais enquanto princípios constitucionais objetivos, por força da teoria mediata de eficácia, não vinculariam os particulares de forma imediata, já que esta vinculação encontra seu fundamento na dimensão objetiva dos direitos fundamentais, e não na dimensão subjetiva.
Não existe norma constitucional estabelecendo expressamente a vinculação imediata dos particulares a direitos fundamentais, assim como, inexiste norma constitucional proibindo ou autorizando expressamente a vinculação mediata, haja vista que o Poder Constituinte não enfrentou o tema da vinculação do ponto de vista do modo, intensidade e extensão, em razão do que tais questões são consideradas questões jurídico-constitucionais abertas e passíveis de construção dogmática196.
Outro ponto a ser destacado é o equívoco das conclusões no sentido de que a vinculação aos direitos fundamentais pelos particulares deve ser menos intensa do que seria se figurasse no polo oposto dessa relação o Estado, tendo em vista que entre os particulares a colisão de direitos fundamentais é inevitável, já que todos são titulares dos mesmos direitos, o que impediria a eficácia absoluta dessa vinculação.
O equívoco dessa ilação reside no fato de também existir colisão de direitos fundamentais entre o indivíduo e o Estado, todavia essa colisão se dá em sentido amplo, na medida em que colidem de um lado um direito fundamental do particular, e de outro a atuação do Estado em prol de um bem constitucionalmente protegido.
196
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.
Por sua vez, no plano concreto, necessário torna-se,a aplicação do princípio da proporcionalidade, a fim de permitir a prevalência de um determinado bem constitucionalmente protegido.