CHAPITRE PREMIER : LA DIVISION DES INFRACTIONS
S ECTION 2 : L’ ÉLÉMENT MATÉRIEL
2.2 Les formes de l’acte matériel
L’acte est positif et l’infraction sera d’action ou de commission ; dans ce cas, l’auteur méconnaît la loi pénale qui lui interdit d’adopter un comportement déterminé. Il y a violation d’une loi prohibitive.
L’acte est négatif et le délit sera d’inaction, d’abstention ou d’omission196. La culpabilité de l’auteur doit être recherchée dans le fait qu’il s’abstient d’adopter le comportement qui est exigé par la loi197. Le délinquant contrevient à une loi impérative.
pén., 1983, pp. 3 et suivantes ; A. MASSET, L’évolution des incriminations dans le Code pénal belge depuis un siècle, Le Centenaire de la Revue de droit pénal et de criminologie, 1907-2007, La charte, 2007, pp. 28-29. 192 Voir les articles 393 et suivants du Code pénal ou 418 et suivants du même Code.
193 Sur la prévisibilité du résultat voir Cass., 22 octobre 2008, J.T., 2009, p. 575 et obs. O. MICHIELS, Les interactions entre la prévisibilité du dommage et l’élément moral des infractions dans lequel on lit « La position adoptée par la Cour nous permet de nous interroger sur les éventuelles incidences « collatérales » de cet arrêt. Ne pourrait-on conclure que pour toutes les infractions exigeant le dol général — voir infra — imputées à un prévenu, celui-ci verra, à défaut de pouvoir se prévaloir d’une cause de justification, sa responsabilité pénale, et accessoirement civile, retenue pour le résultat de ses actes même s’il ne l’a pas prévu ou n’a pas pu le prévoir ? En d’autres termes, le fait pour l’auteur de réaliser l’acte interdit ou l’abstention coupable en connaissant le caractère punissable de son comportement suffira-t-il pour le sanctionner sans qu’il ne soit exigé du juge qu’il recherche si cet auteur a prévu ou pu prévoir les effets fâcheux de son comportement ? Si une telle analyse devait se confirmer dans l’avenir, les notions de dol direct, indirect et éventuel, qui rappelons-le, permettent de différencier concrètement les intentions et les prévisions de l’agent, deviendraient superflues dès l’instant où l’auteur a agi en sachant qu’il adoptait un comportement infractionnel ». En effet, dans l’arrêt annoté, la Cour de cassation estime que l’agent est responsable des conséquences de son comportement sans que l’agent n’ait prévu ou pu prévoir le résultat concret de son comportement.
194 Par exemples pour les infractions commises par des fonctionnaires publics ou en raison de liens de parenté ou d’alliance.
195 Par exemples pour des infractions commises contre des enfants mineurs ou à l’égard de fonctionnaire (rébellion).
196 Voir Cass., 2 mai 2006, Pas., 2006, p. 997.
On peut encore obtenir un résultat positif en adoptant une attitude passive ; c’est ce qu’il est d’usage d’appeler le délit de commission par omission198. A titre d’exemple, on peut citer le fait de tuer un malade (résultat) en omettant de lui administrer des médicaments ( omission ).
2.3 La tentative
2.3.1 La tentative punissable199 a) Notions
Iter criminis
La commission d’une infraction suppose le passage par plusieurs stades ; il s’agit de l’Iter criminis (le cheminement criminel).
Le premier stade est celui de l’idée criminelle. Cette idée n’étant pas matérialisée, elle ne relève en principe pas encore du droit pénal.
Le deuxième stade consiste à poser des actes préparatoires. A moins que ces actes ne soient en eux-mêmes constitutifs d’une infraction200, le droit pénal n’intervient qu’au troisième stade. Le troisième stade est en effet celui du passage à l’acte, de l’exécution. Il arrive toutefois que l’exécution ne mène pas au résultat escompté et visé : c’est dans ce cadre que se pose la question de la tentative.
Théories en présence
Selon la théorie subjective, qui a été adoptée par l’école positiviste, c’est la volonté de l’auteur qui doit être prise en compte. La tentative est punie de la même manière que l’infraction consommée.
Selon la théorie objective, qui est celle adoptée par notre Code pénal et qui relève de l’école néo-classique, c’est le trouble à l’ordre social qui est déterminant. La tentative est dès lors moins sévèrement punie.
198 Il s’agit d’une théorie d’origine allemande qui vise à sanctionner une abstention alors que la loi d’incrimination ne vise qu’un acte positif.
199 Voy. not. J. CONSTANT, Précis de droit pénal, 6ème éd., 1975, 1ère partie, p. 162 et s. ; A. MASSET, Introduction au droit pénal et à la criminologie (notes de cours), Université de liège, 15e édition, 2013, pp. 147 et s.
Des délits formels (exceptions)
Il existe en droit belge certaines infractions qui sont constituées dès leur commencement d’exécution. Ainsi, en est-il par exemple des attentats à la pudeur (Art. 374 du Code pénal). Certaines incriminations relèvent même du stade des actes préparatoires, tels les articles 106- 109 du Code pénal qui visent les complots contre le Roi et le Gouvernement ainsi que les articles 324bis et 324ter relatifs aux organisations criminelles.
De façon plus exceptionnelle, la résolution criminelle peut parfois suffire à être constitutive de complot (Voy. art 110 et s. du Code pénal).
b) Eléments constitutifs en droit belge
Selon l’article 51 du Code pénal, « Il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre un crime ou un délit a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un commencement d'exécution de ce crime ou de ce délit, et qui n'ont été suspendus ou n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur. ».
Ainsi, la tentative punissable suppose la réunion de trois éléments. 1° La résolution criminelle
La tentative nécessite la recherche d’un résultat déterminé par l’auteur201. L’auteur doit avoir tenté de commettre l’infraction.
Il découle de cet élément une conséquence : les infractions non intentionnelles sont incompatibles avec la répression de la tentative en droit belge.
2° Un commencement d’exécution
La résolution criminelle à elle seule n’est pas punissable ; il faut que celle-ci soit matérialisée par des actes extérieurs.
Ces actes extérieurs doivent constituer un commencement d’exécution. Ainsi, de simples actes préparatoires ne seront pas incriminés sous l’angle de la tentative.
Des actes forment un commencement d’exécution, et dépassent le stade de préparatoires, lorsqu’ils sont univoques quant à l’intention de commettre l’infraction.
201 F. TULKENS, M. VAN DE KERCHOVE, Y.CARTUYVELS et C. GUILLAIN, Introduction au droit
Toutefois, la Cour de cassation a précisé que si la tentative punissable exige le commencement d'exécution de l'infraction, cette disposition légale ne requiert pas que l'acte constitutif du crime ou du délit soit lui-même déjà commencé202.
3° L’absence de désistement volontaire
Les effets de l’infraction doivent avoir été interrompus, suspendus ou manqués203 par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur.
Ainsi, si l’auteur se désiste volontairement, c’est-à-dire s’il renonce au projet, ses actes ne seront pas source de tentative punissable. Il convient toutefois de préciser que cet abandon doit être spontané et non pas motivé par des circonstances extérieures204, telles par exemple l’arrivée de la police ; par ailleurs, il n’y a pas non plus de désistement volontaire lorsque l’auteur a renoncé car il a cru que ses actes avaient atteint l’effet escompté205.
Il convient de distinguer le désistement volontaire du repentir actif qui consiste en la réparation par l’auteur du tort causé à la victime. Même lorsque le repentir intervient presque immédiatement après la commission de l’infraction, il n’efface pas celle-ci mais pourrait constituer une circonstance atténuante.
2.3.2 La tentative impossible
La division entre la tentative absolument impossible et la tentative relativement impossible est une création doctrinale et jurisprudentielle206 maintenue par la jurisprudence belge.
La tentative lorsqu’elle absolument impossible n’est pas punissable. Il existe deux hypothèses : le défaut absolu d’objet et l’utilisation de moyens absolument inopérants. La tentative relativement impossible relève quant à elle du droit pénal207 et consiste en la mise en œuvre maladroite de moyens adéquats ou est impossible du fait que la chose ou la victime visée ne se trouve pas à l’endroit prévu. L’infraction n’est en effet impossible qu’en raison de
202 Cass 3 novembre 2004, Rev. dr. pén., 2005, p. 327 ; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, t. Ier, Gand, 1879, p. 338, n° 449; J.-S.-G NYPELS., Législation criminelle de la Belgique, 3ème édit., 1867, t. 1er, p. 178.
203 Lorsque tous les actes exécutoires ont été accomplis mais ont manqué leur effet de par la survenance de circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur est constituée une infraction manquée laquelle est punie comme une tentative.
204 Voy. Cass., 29 juillet 2003, J.L.M.B, 2004, p.1357. 205 Cass., 23 mars 1999, Rev. dr. pén., 2000, p. 226.
206 Voy. J. CONSTANT, Précis de droit pénal, 6ème éd., 1975, p. 170 et les références citées.
207 F. TULKENS, M. VAN DE KERCHOVE, Y. CARTUYVELS et C. GUILLAIN, Introduction au droit
circonstances exceptionnelles et non en toutes circonstances208. La tentative relativement impossible relève quant à elle du régime répressif de la tentative.
Il convient encore d’évoquer le délit putatif qui consiste en la réalisation d’un acte que l’auteur croit de façon erronée illicite et qui n’est en réalité pas constitutif d’infraction.
2.3.3 La répression de la tentative
a) De la tentative de crime, de délit et de contravention.
Selon l’article 52 du Code pénal, la tentative de crime est toujours punissable.
La tentative de crime est punie de la peine immédiatement inférieure à celle du crime même sur la base des articles 80 et 81 du Code pénal.
Selon l’article 53 du Code pénal, la tentative de délit n’est punissable que dans les cas expressément prévus par la loi. La peine sanctionnant la tentative de délit doit elle aussi être fixée par la loi qui l’incrimine. Ainsi, il existe des délits dont la tentative n’est pas punissable.
Il convient de préciser que le mécanisme de correctionnalisation est sans effet sur le régime de la tentative ; la tentative d’un crime correctionnalisé demeurera toujours punissable209. Le Chapitre IV du Livre 1er du Code pénal traitant de la tentative de crime ou de délit, il en résulte que la tentative de contravention n’est pas incriminée. Celle-ci n’est dès lors jamais punissable.
b) De la tentative de participation
S’il est possible d’être poursuivi comme complice d’une tentative de crime ou de délit210, la
tentative de complicité n’est quant à elle pas punissable211.
208 F. TULKENS, M. VAN DE KERCHOVE, Y. CARTUYVELS et C. GUILLAIN, Introduction au droit
pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Kluwer, 10 ème éd., 2014, pp. 425-426.
209 P.E. TROUSSE, Les Novelles - Droit pénal, T. I, vol. I, éd. Larcier, Bruxelles, 1956, n° 2001 à 2020. 210 J.J HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, 3e éd., 1879, p. 29.