Section 1. Le statut juridique des DESC en droit international: un sous-développement
A- Les origines des droits de la personne : contexte d’émergence et projets sociaux
2. La formalisation du clivage entre les DCP et les DESC : l’adoption du PIDCP et
Au sortir de la deuxième Guerre Mondiale, les États victorieux instaurent un système interétatique destiné à « maintenir la paix et la sécurité internationales »93 et à :
réaliser la coopération internationale en résolvant les problèmes internationaux d’ordre économique, social, intellectuel ou humanitaire, en développant et en encourageant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion94.
Les Nations Unies sont « modelée(s) pour ne pas répéter les ratages de la SDN»95 et « (font) des droits humains et du droit international des piliers du nouveau système international »96. En 1948, dans l’enceinte de ce système naissant, la communauté internationale, représentée à l’Assemblée générale des Nations Unies, adopte le premier texte
91 Selon Richard L Siegel, dans les faits, en raison des limites rattachées à la mise en œuvre internationale de ces
droits, les approches contemporaines ne sont pas si éloignées de celles basées sur l’idée de la protection sociale développées du seizième au dix-huitième siècle. Richard L Siegel, supra note 63 aux pp 259-260.
92 Peter Flora et Arnold Heidenheimer, « The Historical Core and Changing Boundaries of the Welfare State »
dans Peter Flora et Arnold Heidenheimer, dir, The Development of Welfare States in Europe and America, New Brunswick (NJ), Little Brown and Company, 2009, 17 à la p 23.
93 Charte des Nations Unies, 26 juin 1945, RT Can 1945 no 7 à l’art 1. 94 Ibid.
international affirmant « solennellement l’existence de droits humains en les liant à « la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine » et en en faisant « le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde » (préamuble) »97. Ce texte, fondamental dans l’édiction du système international de protection des droits de l’homme, reconnaît explicitement que tant les droits civils et politiques que les DESC sont essentiels à la réalisation de la dignité humaine. Les droits civils et politiques et les DESC se trouvent ainsi côte à côte, sans hiérarchie aucune. La DUDH se trouve de la sorte à sceller définitivement l’unité des droits civils et politiques et des DESC98 au plan normatif99. C’est dans le projet des suites à donner à la DUDH que cette harmonie normative est mise en péril. Alors que les principes à portée initialement déclaratoires100 doivent être rapidement codifiés en termes d’obligations internationales à la charge des États, près de 20 ans s’écoulent avant la signature des PIDCP et PIDESC. Comme en font foi les travaux de la Commission des droits de
96 Groupe de travail sur les droits fondamentaux, supra note 41 à la p 18. 97 Ibid.
98 Daniel J Whelan traite de la réthorique de l’indivisibilité des droits de l’homme de manière très pertinente.
Selon son analyse la rhéthorique émerge dans les années 40 à 50 en réponse au projet de diviser les droits civils et politiques et les DESC en catégories distinctes. Après l’adoption des deux traités distincts, le discours sur l’indivisibilité de tous les droits est devenu révisionniste. Près de 30 ans plus tard, à l’occasion de la rédaction de la Déclaration de Vienne, le discours sur l’indivisibilité des droits change de nature et devient, selon lui, restaurateur de l’indivisibilité première des droits de l’homme sacralisée par la DUDH : « The rhethoric of restoration is about restoring the organic unity of the Universal Declation itself – a unity that was compromised by the division of rights into separate conventions. » Daniel J Whelan, Indivisible Human Right, supra note 52 à la p 9.
99 Daniel J Whelan et Jack Donnelly s’attaquent à ce qu’ils désignent comme le « mythe de l’opposition
occidentale » aux DESC et font valoir une position plus nuancée tenant compte du fait que les pays occidentaux ont contribué au développement du régime des droits économiques et sociaux dans l’après guerre. Daniel J Whelan et Jack Donnelly « Setting the Record Straight » (2007) 29:4 Human Rights Quarterly 908; Daniel J Whelan et Jack Donnelly, « A Reply to Kirkup and Evans » supra note 47 à la p 250; Daniel J Whelan et Jack Donnelly, « The Reality of Western Support for Economic and Social Rights : A Reply to Susan L Kang » (2009) 31 :4 Hum Rts Q 1030. Voir toutefois Susan L Kang, « The Unsettled Relationship of Economic and Social Rights and the West: A Response to Whelan and Donnely » (2009) 31:4 Hum Rts Q 1006; voir contra Alex Kirkup et Tony Evans, supra note 39. Pour un historique de la rédaction de la DUDH, voir Johannes Morsink, The Universal Human Rights of Human Rights : Origins, Drafting, and Intent, Philadelphie, University of Pennsylvania Press, 1999. Le Canada était toutefois réticent à signer en faveur de la DUDH en raison, formellement, des complexités relatives à l’intégration des obligations internationales dans un État fédéral. Dans les faits, il semble qu’une élite du Barreau canadien s’y opposait. Parmi les provinces, le Québec et la Colombie- Britannique sont celles qui ont exprimé le plus de réticences à l’égard de la DUDH. Voir Mélanie Beaudoin, « Dossier Droits fondamentaux : Le Canada moins noble qu’il ne paraît… » (2011) 43 Le Journal- Barreau du Québec 22 à la p 24, en ligne : Barreau du Québec <http://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol43/201103_02.pdf> (consulté le 17 juin 2011).
100 Formellement, il s’agit d’une Déclaration sans force obligatoire. Du moins, c’est ainsi qu’a été pensé la
DUDH à ses origines. Ceci étant, les principes qu’elle proclame ont valeur de droit coutumier ou de jus cogens. Nguyen Quoc Din, Droit international public, 8e éd, Paris, LGDJ, 2009 à la p 730.
l’homme, chargée de la rédaction du traité destiné à la mise en œuvre de la DUDH, de nombreux enjeux et obstacles ont jalonné le parcours de rédaction des pactes. Les acteurs engagés dans la mission historique de donner vie au régime universel des droits de la personne avaient à l’époque la conviction que le texte en élaboration devait « avoir des dents » pour atteindre les objectifs poursuivis par les Nations Unies. Cela explique les réticences à formuler des obligations juridiquement contraignantes ayant des répercussions sur les politiques nationales en matière sociale et économique. Les États ne cherchent pas nécessairement à remettre en question la pertinence des DESC, mais se questionnent sur les manières les plus appropriées pour les intégrer dans le pacte. « Thus, the question was not “economic, social and cultural rights – yes or no ? ” but rather “economic social and cultural rights” – where and how?” »101.
Les travaux de rédaction d’un seul pacte de la Commission des droits de l’homme ont débuté sur la base d’un projet qui avait été rédigé en 1947 et qui ne comportait que des DCP102. La question à laquelle étaient alors confrontés les États était de savoir si les DESC devaient ou non être inclus dans ce pacte. Les arguments développés par les délégations opposées et favorables à l’inclusion des DESC dans ce document ont pris des formes pragmatiques, philosophiques, juridiques, rhéthorique et instrumentales extrêmement riches et variées103. Les positions défendues par les États n’étaient certainement pas étrangères à l’état de leur propre système juridique. En effet, « [a]ccording to norms scholars, international norms have strong domestic internalization when they take on a « taken for granted quality » »104. À titre d’exemple, l’URSS, dont la Constitution intégrait les DESC proposait des libellés extrêmements précis et détaillés. L’Inde, qui avait intégéré les DESC dans sa Constitution sous une forme strictement programmatique, défendait la position de l’injusticiabilité des DESC. Le Canada, quant à lui, ne disposait d’aucune protection
101 Daniel J Whelan, Indivisible Human Right,supra note 52 à la p 73. 102 Ibid aux pp 61-62.
103 Daniel J Whelan retrace aux chapitres 4 et 5 de son ouvrage les positions des États telles qu’elles ont été
présentées tout au long du processus ayant mené à la rédaction des deux pactes. Voir Daniel J Whelan, ibid aux ch 4 et 5.
constitutionnelle des droits de la personne105 et protégeait les libertés civiles à travers les mécanismes propres à la tradition juridique libérale. Sur cette base, il faisait valoir que les DESC n’étaient pas justiciables et ne pouvaient donc pas se trouver incorporés dans le même traité que les DCP106.
Au terme de ces débats107, le 4 décembre 1950, les États votent en faveur de l’inclusion des DESC dans le pacte108. Cette résolution agit comme un véritable catalyseur pour les États-Unis, opposés à la formulation d’obligations pouvant entraîner des répercussions au plan national, qui renforcent leur position109 dans le but de développer un texte plus vague et général. À la 7e session de la Commission des droits de l’homme de 1951, la France, représentée par René Cassin, initialement favorable à l’inclusion des DCP et des DESC dans un seul pacte, suggère une clause « parapluie » (umbrella clause) destinée à introduire les dispositions relatives aux DESC et, surtout, à créer des obligations qui leur soient propres, en misant sur la réalisation progressive, au maximum des ressources et en ayant recours à la coopération internationale, le cas échéant. Cette clause parapluie suscite de vives oppositions110 au sein de la Commission des droits de l’homme. Certains sont d’avis qu’elle se trouve, en pratique, à créer un pacte dans le pacte111, mais malgré les tensions qu’elle suscite, la clause est finalement adoptée112. Le second débat concerne le mécanisme de suivi et d’imputabilité des États. Les mécanismes de plaintes inter-étatiques (« violation approach ») prévus pour les PDC ne sont pas, selon les États, adaptés aux particularités des
105 Les libertés civiles étaient protégées par la common law et des principes fondamentaux britanniques, comme
la primauté du droit.
106 Doc NU Doc A/C.3/SR.299, 186.
107 Voir Daniel J Whelan pour les débats ayant précédé l’adoption de la résolution 421, Daniel J Whelan,
Indivisible Human Right,supra note 52 aux pp 73-82.
108 Résolution de l’Assemblée générale no. 421 (V).
109 Voir le postmortem du département d’état américain et ses suites rapporté par Daniel J Whelan. Daniel J
Whelan, Indivisible Human Right,supra note 52 aux pp 87 et s.
110 La Yougoslavie (DOC NU, E/Cn.4 /609), les États-Unis (DOC NU, E/Cn.4 /610 add. 1 et add. 2) et la Suède
(DOC NU, E/Cn.4 /574) ont tous soumis un projet de clause parapluie différent à de nombreux égards mais qui tous consacraient l’idée d’une obligation de réalisation des DESC tributaire du niveau de ressources disponibles. Daniel J Whelan, Indivisible Human Right,supra note 52 à la p 97.
111 Idée initialement formulée par PD Morosov de l’URSS (Doc NU E/CN.4/SR.231,17) qui sera reprise par le
Pakistan (Doc NU E/CN.4/SR.232,4). John Humphrey qui était partisan d’un seul pacte endossait cette vision. AJ Hobbins, dir, On the Edge of Greatness: The Diaries of John Humphrey, First Director of the United Nations Division 1950-1951, vol 2, Montréal, McGill University Libraries, 1996 aux pp 209-210.
DESC. À la fin des travaux, les États décident d’opter pour une procédure de rapport périodique des États113 qui leur paraît plus adaptée aux obligations de réalisation progressive.
Aux termes de la 7e session de la Commission des droits de l’homme, le projet de pacte unique est, dans les faits, composé de deux systèmes distincts. Un premier, composé d’articles relatifs aux DCP, au libellé précis et accompagné d’une clause limitative, dont le suivi doit se faire à travers un processus de plainte inter-étatique ou encore de plaintes individuelles et dont la mise en œuvre doit se faire de manière immédiate via l’adoption de mesures législatives. Un deuxième, composé de dispositions relatives aux DESC, au libellé plus général et à être mis en œuvre de manière progressive en fonction des ressources financières du pays et de la coopération internationale, dont le suivi repose exclusivement sur un système de rapports périodiques étatiques. En partant du projet de rédiger un seul pacte incluant les DCP et les DESC, les États ont cheminé dans le parcours de rédaction et de négociation pour maintenir le cap, au plan formel sur un seul texte, mais du point de vue matériel, ils se sont retrouvés au bout du compte, face à deux systèmes ayant leur logique propre. Un premier, basé sur un système de mise en œuvre reposant sur la fiction que chaque État est en mesure de concrétiser ces droits de manière immédiate114. Un second, fondé sur un système de mise en œuvre souple et contextuel. Face à cette créature normative, deux tentatives sont faites pour revenir sur la Résolution 421(V) et rédiger deux pactes distincts plus à même, selon les tenants de cette option, d’entraîner une adhésion des États aux traités respectifs. Une première tentative est lancée par l’Inde en mai 1951,115 mais ne reçoit pas le soutien requis pour entraîner la scission souhaitée. Une deuxième est faite vers la fin de l’année 1951 par le Conseil économique et social116. À cette occasion, l’Inde, la France117, l’Uruguay, les États-Unis et le Royaume-Uni soumettent une résolution destinée à demander à l’Assemblée générale de reconsidérer la pertinence d’un seul pacte, en raison de l’état hybride
113 La Yougoslavie s’abstient de voter sur la proposition et l’URSS vote contre. DOC NU E/CN.4/SR.247. 114 Un système de rapports périodiques étatiques aurait aussi pu être prévu pour évaluer la progression des États
en matière de réalisation des DCP (ce que réclamait d’ailleurs la France). On aurait très bien pu également favoriser un mécanisme de mise en œuvre progressive en fonction des contextes politiques et sociaux des États, ce qui aurait peut-être été plus intéressant pour les pays de l’est.
115 DOC NU E/CN.4/SR.248. 116 Résolution 384 (XIII).
117 Qui initialement avait supporté l’idée d’un seul pacte mais qui face aux complexités pratiques, s’est rangé du
du projet de pacte118. Finalement, le 4 février 1952, l’Assemblée générale vote en faveur de l’adoption de deux pactes distincts119, ce qui vient définitivement sceller l’issue de la mise en œuvre des droits de la personne prévus à la DUDH120. Par cette posture, les États continuent de soutenir l’ « inséparabilité » des DCP et des DESC121, leur égalité, mais formalisent l’idée que la mise en œuvre concrète implique des obligations différentes. Cette conclusion est le fruit d’un travail de construction normative s’étant déroulé sur une période de deux ans par des États aux niveaux de développement et de richesse inégal, aux traditions politiques diverses, dans un contexte d’après-guerre, de colonialisme, d’autodétermination et d’émergence d’une guerre idéologique opposant les États-Unis et l’URSS. Whelan rend bien compte du phénomène lorsqu’il écrit :
The debates surrounding the manner in which the principles of the Universal Declaration of Human Rights would be translated into the legally binding obligations of states revealed in many ways how different countries viewed the role of rights within their particular systems of governance and cast a bright light on differing opinions and views concerning the institution that are necessary to realize these rights.122
Pour Whelan, le clivage entre les DCP et les DESC, formalisé par l’adoption de deux pactes distincts, ne repose pas exclusivement sur les divisions idéologiques entre l’est et l’ouest pendant la Guerre Froide123. Son travail124 se distingue par l’analyse exhaustive des
118 Daniel J Whelan, Indivisible Human Right, supra note 52 à la p 115.
119 Preparation of two Drafts International Covenants on Human Rights, Rés AG 543 (VI), 6e sess, Doc NU
A/RES/543(VI) (1952).
120 Les deux pactes seront finalement adoptés par l’Assemblée générale en 1966 et entreront en vigueur après 35
ratifications en 1976.
121 C’est la position défendue notamment par le Canada, Doc off AG NU, no sess, DOC NU A/C.3/SR.362
(1951), 91.
122 Daniel J Whelan, Indivisible Human Right, supra note 52 à la p 136.
123 Selon Whelan, la grande majorité des écrits présente les oppositions idéologiques comme étant l’unique
facteur déterminant du clivage entre les droits, ibid à la p 62. Voir par exemple, pour les analyses développées avant les années 1980, James Frederick Green, The United Nations and Human Rights, Washington DC, Brookings Institution, 1956 aux pp 38-42; Moses Moskowitz, Human Rights and World Order, New York, Oceana, 1958 aux pp 59-60; Myres S McDougal et Gerhard Bebr, « Human Rights in the United Nations » (1964) 58: 3 AJIL 620; Vratislav Pechota, « The development of the Covenant on Civil and Political Rights » dans Louis Henkin, dir, The International Bill of Rights : The Covenant on Civil and Political Rights, New York, Columbia University Press, 1981, 72 aux pp 41-42; Glenn A Mower, International Cooperation for Social Justice: Global and Regional Protection of Economic/Social Rights, Westport (Conn), Greenwood Press, 1985 aux pp 17-18. Voir aussi, pour des analyses plus récentes, Matthew RC Craven , The International Covenant on
travaux de la Commission des droits de l’homme et du Conseil économique et social qui retrace toute la complexité des défis reliés à la conceptualisation de la mise en oeuvre des DESC. En présentant le développement des travaux ayant mené à la rédaction des deux traités, il offre une vue historique du processus de construction des textes. Il ressort de son analyse que la différenciation entre les DCP et les DESC a été le résultat d’un long processus de travail ponctué par des visions différentes des dispositifs de mise en œuvre des DESC et non d’une intention initiale de stigmatisation de ces droits:
Now, while we might be able to say that this was the ex post facto result – that by the 1970’s and beyond, economic, social and cultural rights were definitively and empirically second-class by virtue of the original provisions of the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights- this was not the intention of the drafters125.
Nous retenons du travail de Whelan le regard critique sur les affirmations relatives aux raisons ayant entraîné la création de deux pactes disctincts et plus généralement sur le discours mettant de l’avant l’opposition originelle de l’Occident à l’égard des DESC, qui auraient été, au départ, conçus comme étant des droits de seconde classe. Dans cette perspective, nous faisons nôtre, comme Craig Scott l’a fait en 1989126, une approche ouverte sur les différents facteurs ayant entraîné le clivage entre les DCP et les DESC. Ainsi, nous considérons que les trois facteurs suivants ont influencé le processus : 1) les mécanismes de
Economic Social and Cultural Rights : A Perspective on its Development, Londres, Oxford University Press, 1995 aux pp 8 et 9 [The ICESCR : A Perspective on its Development]; Antonio Augusto Cancado Trindade, « The Interdependance of All Human Rights : Obstacles and Challenges to their Implementation » (1998) 50:158 International Social Science Journal 513; Paul Gordon Lauren, The Evolution of Human Rights: Visions Seen, Philadelphie, University of Pennsylvania Press, 1998 à la p 247; Shelley Wright, International Human Rights, Decolonisation and Globalisation, New York, Routledge, 2001 à la p 21; Diane Otto, « Defending Women’s economic and Social Rights : Some toughts on Indivisibility and a New Standard of Equality » dans Isfahan Merali et Valerie Oosterveld, dir, Giving Meaning to Economic, Social and Cultural Rights, Pennsylvania Studies in Human Rights, Philadelphie, University of Pennsylvania Press, 2001, 52 aux pp 54-55; Michael Freeman, Human Rights : An interdisciplinary Approach, Malden Mass, Blackwell, 2002 à la p 43.
124 Voir sur la question, son ouvrage Indivisible Human Rights. Daniel J Whelan, Indivisible Human Right, supra
note 52 à la p 134.
125 Ibid à la p 114.
126 Craig Scott, « The interdependance and permeability of Human Rights Norms : Towards a Partial Fusion of
mise en œuvre, 2) les divisions politiques\idéologiques opposant l’est et l’ouest ainsi que, dans cerrtains cas, le clivage nord-sud; et 3) les raisons pragmatiques.
Dans tous les cas, cette histoire nous mène à constater que l’ensemble du dispositif juridique mis en place aux termes du processus a, par la suite, véritablement contribué à nourrir le sous-développement des DESC pendant près de 25 ans.