Essa mesma ponderação aplica-se em relação ao álveo, definido pelo Código de Águas como sendo a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto (art. 9º); também não subsiste mais o dispositivo que o considerava como propriedade particular, no caso das águas comuns ou das águas particulares (art. 10, também do Código de águas). O álveo será sempre público, mas só existe quando sobre ele repousa ou corre um corpo d’água, à semelhança de uma servidão; daí a desnecessidade de se proceder a averbação na matrícula do imóvel relativa à dominialidade pública dos álveos, antes considerados de propriedade privada. Assim, por exemplo, se desaparece um curso d’água, ou porque foi desviado através de obras de canalização, ou simplesmente porque secou; o leito por onde outrora corria já não pode ser considerado de propriedade pública, mas sim pertencente ao particular em cujas terras se encontra. Destarte, a transferência da dominialidade do álveo para o Poder Público não tem repercussão de fato sobre o direito de propriedade do imóvel onde este se encontra. Por isso mesmo não há que se falar em indenização, tampouco nessa hipótese.
No caso de reservatórios e açudes construídos por particulares, a questão envolve outros aspectos. Tratam-se, em regra, de obras de engenharia, edificadas para captação de águas pluviais ou represamento de cursos d’água. O fato de terem sido transmitidos para o domínio público pode eventualmente ensejar o direito à indenização, mas tão somente na hipótese em que o Poder Público dê à água captada ou represada outra destinação, diversa daquela pretendida pelo proprietário da área; ou seja, se o proprietário do imóvel onde foi edificado o açude, continua usando-o livremente, nenhum prejuízo terá sofrido, e portanto não há que se cogitar de indenização tão somente pela alteração de dominialidade determinada pela Constituição Federal.
Oportuna, neste particular, a observação feita por Christian Caubet: “No mais, o domínio da água não é a propriedade da barragem que, por ventura, represe a água. Ao se afirmar que a água é bem de domínio público, portanto, não se está desapropriando o dique, a barragem, mas apenas dizendo que o uso da
água não pode depender de um hipotético direito real de propriedade. Este não existe. As águas represadas, como todos os cursos e corpos d´água, mesmo que estejam inteiramente dentro de um fundo totalmente privado, não podem ser usadas pelos donos dos fundos, onde quer que se encontrem, sem outorga e condições aprovadas por diversos agentes participantes do processo de gestão”.25 Reflita-se ainda que, mesmo nos casos em que esses açudes tenham sido apropriados de fato, pelo Poder Público, como tem ocorrido no nordeste brasileiro, a indenização somente será cabível até o quantum efetivamente desembolsado pelo proprietário da área onde o mesmo foi edificado. Não é demais lembrar que inúmeros reservatórios "particulares" localizados em fazendas do semi- árido foram construídos com incentivos do Departamento Nacional de Obras Contra a Seca-DNOCS, através de um “regime de cooperação”, regulamentado pelo Decreto nº 11.474/1915. Nesses casos o incentivo governamental (50% do valor da obra) exigia que o proprietário da fazenda disponibilizasse água para usos domésticos da população circunvizinha mediante um termo de servidão pública. Ocorre que muitas dessas obras foram superfaturadas, arcando o poder público com significativa parte dos custos reais, sem que fossem respeitadas também essas servidões, com apropriação exclusiva da água estocada, pelo proprietário da fazenda. A proliferação de pequenos açudes, construídos sem planejamento e estudos técnicos, acabou por inviabilizar essa modalidade de incentivo; por outro lado, a gestão dos açudes privados tem se mostrado problemática gerando conflitos e representando um elevado custo pago pela sociedade local para ter uma melhor distribuição espacial da oferta hídrica.
Por isso mesmo, sendo demandada a indenização pela expropriação de açudes particulares para destinação ao abastecimento público, é recomendável que seja realizada uma auditoria do custo da obra, a fim de que se identifique o montante efetivamente utilizado pelo particular nessas obras quase-públicas;
25 CAUBET, C. G. A nova legislação dos recursos hídricos no Brasil e a questão da participação na gestão
da água. In: Instituto Lusíada para o Direito do Ambiente/Universidade Lusíada. Actas das I Jornadas Luso-
observando-se que as indenizações, eventualmente cabíveis, devem recair apenas sobre as obras e edificações realizadas para represamento das águas e não abrangem o direito de particulares sobre as fontes ou corpos d’água, tendo em vista que não é cabível a indenização pela transmissão dos corpos d’água, antes particulares, para o domínio público, efetivada por mandamento constitucional. Entendimento diverso abriria perigoso precedente criando verdadeiro imbróglio nos tribunais. Não é demais lembrar que também as águas subterrâneas tiveram seu domínio alterado pela Constituição de 1988.
Outro aspecto a ser examinado, diz respeito à aventada necessidade de que sejam abertas matrículas para cada corpo hídrico e promovida a averbação no Registro de Imóvel da transmissão relativa ao álveo, que em alguns casos atinge porção significativa de algumas propriedades.26 Tratam-se de medidas absolutamente desnecessárias. A transferência da propriedade se efetivou pela via constitucional, por isso mesmo a abertura de matrícula, para cada corpo hídrico, é expediente meramente formal sem qualquer interesse prático. Argumenta Ribeiro que essa matrícula é indispensável, na hipótese do ente público alienar um corpo d’água, mas também essa possibilidade não existe no direito brasileiro.
Embora essa discussão seja essencialmente jurídica, não se pode ignorar que por trás de toda argumentação técnica, existem responsabilidades e interesses em jogo. Também não há como negar que um eficaz gerenciamento dos recursos hídricos, com a proteção do equilíbrio ecológico, pressupõe a adoção de medidas com repercussão social, vale dizer, fundadas em critérios ideológicos.
Defender o meio ambiente é, conseqüentemente, uma decisão eminentemente política, embora as justificativas para escolha de uma ou outra estratégia de ação possam, isto sim, vir mascaradas. Esse componente ideológico da política ambiental fornece as bases para uma construção doutrinária, que fundamenta a implementação de uma política de recursos hídricos consistente. Nesse sentido, a ponderação de Siqueira Castro:
“A ideologia do ecossistema, ao contrário daqueles reinados da filosofia política e existencialista, não traduz uma opção voluntária e facultativa, em face das valorações individuais acerca do papel do homem no tempo e no espaço. Traduz, sim, uma ideologia compulsória e decisiva, fadada a condicionar para sempre as formas de vida na terra e a própria sobrevivência da espécie humana.27
Entre as discussões doutrinárias, iniciadas a partir dessa nova definição constitucional que distribuiu a dominialidade das águas entre os Estados e a União, está o da propriedade das águas subterrâneas, incluindo os aqüíferos e as fontes de água mineral, como se examinará a seguir.