CHAPITRE II. LES FACILITÉS PROCÉDURALES
S ECTION 1 L ES FACILITÉS TENANT AUX MODALITÉS DE POURSUITE
179. La pénalisation des atteintes au consentement contractuel bénéficie de diverses
facilités procédurales tenant aux modalités de poursuite. Seules doivent retenir l'attention celles qui apparaissent, de par leur importance, comme une des constantes de cette pénalisation. Tel est le cas pour deux aspects procéduraux, très différents l'un de l'autre. La première constante tient dans le recul du point de départ du délai de prescription des infractions portant atteinte au consentement contractuel, en raison de la clandestinité propre à la plupart d'entre elles. Nombre de ces infractions ne voit en effet leur délai de prescription courir non pas à compter du jour où elles ont été commises, mais à compter de celui où elles sont apparues et ont pu être constatées. Dans un tout autre ordre d'idées, la pénalisation des atteintes au consentement contractuel réprimant des infractions à la fois nombreuses et souvent de faible gravité, leur règlement donne souvent lieu à une négociation destinée à éviter un procès pénal long et coûteux. Ainsi, si l'on s'intéresse aux
modalités de poursuite, la pénalisation des atteintes au consentement contractuel est facilitée tant par la prescription retardée de l'action publique (§ 1) que par une réponse pénale négociée (§ 2).
§ 1. L
APRESCRIPTION RETARDÉEDEL'
ACTION PUBLIQUE180. La clandestinité des atteintes au consentement, fondement d'une prescription retardée. La prescription de l'action publique est l'oubli volontaire 854 de
l'infraction, passé un certain délai. La tendance répressive du droit pénal actuel a entraîné un retard de cette prescription, soit en augmentant son délai, soit en reculant le point de départ de ce délai 855. La logique d'une pénalisation extensive, déjà constatée, des atteintes
au consentement contractuel impliquait de recourir à cette extension de la prescription. Et, effectivement, cette pénalisation connaît une multiplication des règles dérogatoires au point de départ de la prescription. La raison en est simple : beaucoup d'atteintes au consentement contractuel sont dissimulées à leurs victimes. Et si l'infraction est dissimulée à la victime, il sera également extrêmement difficile pour le ministère public de les connaître. Or, « L'oubli de l'infraction en raison du temps ou de la volonté est […] inconcevable tant que l'infraction en question n'est pas connue » 856. Dans d'autres cas, les atteintes au
consentement ont pour victimes des personnes dont la situation de faiblesse ne leur permet pas d'exercer leur action dans des conditions normales 857. C'est la raison pour laquelle la
prescription ne court souvent, pour ces infractions dites clandestines, que dans le cas où, selon une formule connue, le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique 858. La solution a été initiée par la
854 Cette volonté a plusieurs fondements. Le plus important est le droit à l'oubli : passé un certain délai, il vaut mieux refermer les plaies du passé que les rouvrir. On considère également que l'auteur de l'infraction, en vivant dans l'angoisse de poursuites pendant un certain temps, subit une sanction importante. Parallèlement, il s'agit d'une sanction à l'égard des autorités de poursuite qui n'ont pas réagi suffisamment vite. Plus pragmatiquement, on invoque le dépérissement des preuves au fil des années. Sur l'étude des fondements de la prescription, voy. C. HARDOUIN-LE GOFF, L'oubli de l'infraction,
préf. A. DECOCQ, LGDJ, coll. Bibliothèque des sciences criminelles, t. 44, 2008, n° 63 et s.
855 J.-F. RENUCCI, « Infractions d'affaire et prescription de l'action publique », D. 1997, chron. p. 23 et s.
856 C. HARDOUIN-LE GOFF, L'oubli de l'infraction, th. préc., n° 443 ; L. SAENKO, Le temps en droit pénal des
affaires, th. préc., n° 725. Si l'on considère qu'il s'agit davantage de sanctionner les autorités de poursuites
pour leur inaction, la prescription n'a pas davantage de sens si l'infraction est occulte.
857 Rappr. la solution qui prévaut en matière de crimes et délits concernant les mineurs pour lesquels la législation prévoit expressément un recul du point de départ du délai de prescription au jour où ils atteignent leur majorité.
858 Voy. G. LECUYER, « La clandestinité de l'infraction comme justification du retard de la prescription de
jurisprudence - souvent hostile au mécanisme de la prescription 859 - , en dépit de
l' « intolérable atteinte au principe de légalité » 860 qu'elle entraîne. En effet les dispositions
des articles 7, 8 et 9 du Code de procédure pénale sont très claires : le délai court à compter du jour où l'infraction a été commise ; elles sont pourtant bafouées 861. Dans ces
conditions, le refus de la Cour de cassation de transmettre les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées à ce sujet n'est malheureusement guère surprenant 862. La
solution est moins gênante aujourd'hui, ayant été partiellement consacrée par une loi du 14 mars 2011.
181. La consécration législative du 14 mars 2011 : l'article 8, alinéa 3 du Code de procédure pénale. La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 est venue rajouter un troisième
alinéa à l'article 8 du Code de procédure pénale : le délai de prescription de l'action publique de plusieurs délits « commis à l'encontre d'une personne vulnérable du fait de son âge, d'une maladie, d'une infirmité, d'une déficience physique ou psychique ou de son état de grossesse, court à compter du jour où l'infraction apparaît à la victime dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ». Il s'agit donc bien d'un recul du point de départ de la prescription dérogatoire au droit commun de l'article 8, alinéa 1er du Code de procédure pénale 863. En cela l'article 8, alinéa 3 rappelle à bien des égards la
jurisprudence antérieure relative aux infractions clandestines 864, ne serait-ce que par la
proximité des formules employées. Il s'en détache néanmoins pour étendre la notion d'infraction clandestine à l'hypothèse nouvelle d'une clandestinité résultant de la vulnérabilité de la victime.
859 P. MAISTRE DU CHAMBON, « L'hostilité de la Cour de cassation à l'égard de la prescription de l'action
publique », JCP G 2002, II, 10075.
860 C. HARDOUIN-LE GOFF, L'oubli de l'infraction, th. préc., n° 481.
861 Cherchant à restreindre les inconvénients du recul du point de départ de la prescription, le groupe de travail présidé par M. COULON avait suggéré de mettre fin à cette jurisprudence : le point de départ de la
prescription devrait être la commission de l'infraction. Pour compenser ce retour en arrière, le groupe de travail proposait d'allonger les délais de prescription (J.-M. COULON, « L'actualité de la dépénalisation
du droit des affaires », in Principes de justice, Mélanges en l'honneur de Jean-François Burgelin, Dalloz, 2008, p. 112 et s.).
862 Ass. Plén., 20 mai 2011 ; Bull. crim., n° 6 ; Gaz. Pal. 2011, jur. p. 1526, note G. DRAGO ; Droit pénal 2011,
comm. n° 95, obs. J.-H. ROBERT ; RSC 2011, p. 611, obs. H. MATSOPOULOU, et p. 656, obs. J. DANET ;
RSC 2012, p. 221, obs. B. DE LAMY (à propos de l'abus de biens sociaux).
863 Cet article prévoit qu'en matière de délit la prescription « s'accomplit selon les distinctions spécifiées à l'article précédent », soit à l'article 7 du Code de procédure pénale qui dispose qu'en matière criminelle « l'action publique se prescrit par dix années révolues à compter du jour où le crime a été commis […] » (nous soulignons).
864 J. BUISSON, « La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la
performance de la sécurité intérieure », Procédures 2011, étude n° 5, n° 25 ; C. RIBEYRE, « Loppsi II : de
182. Un fondement nouveau au recul de la prescription : la vulnérabilité de la victime. L'article 8, alinéa 3 suppose que l'infraction soit commise sur « une personne
vulnérable du fait de son âge, d'une maladie, d'une infirmité, d'une déficience physique ou psychique ou de son état de grossesse ». Le texte n'est guère précis : une personne d'un âge avancé est-elle de facto considérée comme vulnérable ? Il vaut sans doute mieux considérer qu'il faut que la victime se trouve effectivement, en raison de l'une des circonstances visées par le texte, dans une situation de faiblesse qui amoindrit ses facultés 865. De la même
manière, faut-il que l'auteur connaisse l'état de vulnérabilité de la victime ? Sans doute doit-on considérer que non, l'article 8, alinéa 3 visant le délit « commis à l'encontre d'une personne vulnérable » et non celui commis en raison de sa vulnérabilité.
Cette extension est en tous les cas remarquable ; il est même possible de se demander si elle n'aboutit pas à dénaturer la notion de la clandestinité dégagée jusqu'alors par la jurisprudence 866. On remarquera en effet que la clandestinité résultait jusqu'ici du
comportement de l'auteur, celui-ci prenant soin de dissimuler ses agissements. Or, avec l'article 8, alinéa 3, les agissements de l'auteur n'ont pas besoin d'être camouflés, il suffit qu'ils n'aient pas été perçus par la victime, en raison de sa fragilité 867. Il en résulte que
l'unité de la notion d'infraction clandestine ne se fait plus autour de la cause de la clandestinité, mais de sa conséquence : l'ignorance dans laquelle se trouvent la victime et le ministère public de l'existence de l'infraction 868.
183. Les délits concernés par la loi du 14 mars 2011. L'article 8, alinéa 3 du Code de
procédure pénale ne prévoit le report du point de départ du délai de prescription que pour certains délits limitativement énumérés. Pour ce qui concerne les seuls délits pouvant être rattachés à la pénalisation des atteintes au consentement contractuel, l'article 8, alinéa 3 vise l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse, l'escroquerie et l'abus de confiance. Une telle limitation est critiquable : un tel report ne devrait-il pas concerner toutes les infractions, dès lors que la victime n'a pas pu déclencher les poursuites en raison de son
865 C. JACOBET DE NOMBEL, « L'article 8, alinéa 3 du Code de procédure pénale, cas de report de la
prescription fondé sur la clandestinité de l'infraction ? », Droit pénal 2013, étude n° 3, n° 18. 866 Idem, n° 6 et s.
867 Voy., relevant certaines hypothèses déjà existantes en ce sens, D. DECHENAUD, « La clandestinité en
procédure pénale », in Mélanges en l'honneur du professeur Jacques-Henri Robert, op. cit., p. 213 et s., n° 10 ; V. CLARET-TOURNIER, La clandestinité en matière pénale, thèse, Grenoble, 2012, n° 175 et s.
868 C. JACOBET DE NOMBEL, « L'article 8, alinéa 3 du Code de procédure pénale, cas de report de la
ignorance, due à sa vulnérabilité ? Il est ainsi difficile d'expliquer, par exemple, que l'abus de confiance soit visé, et pas le détournement de gage 869.
184. L'apport certain de la loi du 14 mars 2011 à la prescription de l'escroquerie et de l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse. En réalité, la loi du 14 mars
2011 ne représente un apport que pour l'escroquerie et l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse. La Cour de cassation refusait en effet régulièrement de retarder le point de départ de la prescription de l'escroquerie au jour de la découverte de l'infraction 870. Ce n'était qu'exceptionnellement, lorsque l'escroquerie était constituée par
des manœuvres frauduleuses répétées sur une certaine période, formant un tout indivisible et provoquant des remises successives, que la prescription ne commençait à courir qu'à partir de la dernière remise ou délivrance 871. La solution retenue en matière d'abus
frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse d'une personne était exactement la même : la Cour de cassation censurait toute tentative des juges du fond de faire débuter la prescription au jour où la victime a été en mesure d'avoir connaissance des conséquences des faits poursuivis, tout en les encourageant à reporter ce point de départ, en cas de succession de différents faits, à la fin du mode opératoire unique 872. Pour ces deux délits, la
loi du 14 mars 2011 aura donc un apport certain, reculant le point de départ de leur délai de prescription - à condition que la victime de l'infraction soit « vulnérable ». L'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse est même l'un des destinataires privilégiés de la loi, car, par définition, sa victime est justement soit un mineur, soit une personne vulnérable du fait de son âge, d'une maladie, d'une infirmité, d'une déficience physique ou psychique ou de son état de grossesse, soit en état de sujétion psychologique ou physique 873.
869 Étant précisé que les détournements de gage et d'objet saisis avaient pourtant fait l'objet de la même jurisprudence extensive, reculant le point de départ du délai de prescription. La Cour de cassation avait en effet retenu, de la manière la plus générale, qu' « en matière d'abus de confiance ou de détournements assimilables à l'abus de confiance il appartient aux juges du fond de rechercher souverainement la date à laquelle le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique » (Crim., 3 janvier 1985 ; Bull. crim., n° 5).
870 Crim., 8 septembre 2010 ; préc.
871 Crim., 9 mai 1972 ; Bull. crim., n° 161 ; Crim., 17 décembre 1974 ; Bull. crim., n° 371 ; Crim., 29 octobre 1978 ; Bull. crim., n° 283.
872 Crim., 27 mai 2004 ; Bull. crim., n° 141 ; D. 2004, somm. p. 2750, obs. S. MIRABAIL ; D. 2005, pan. p. 685,
obs. J. PRADEL ; Droit pénal 2004, comm. n° 130, obs. M. VÉRON ; RSC 2004, p. 881, obs. Y. MAYAUD, et
p. 886, obs. R. OTTENHOF ; Crim., 5 octobre 2004 ; Bull. crim., n° 233 ; AJ Pénal 2005, p. 71,
obs. J. LEBLOIS-HAPPE ; Droit pénal 2005, comm. n° 1, obs. M. VÉRON.
185. L'apport discuté de la loi du 14 mars 2011 à la prescription de l'abus de confiance. En revanche, l'apport de la loi du 14 mars 2011 à la prescription de l'abus de
confiance est des plus limités. L'abus de confiance est un délit clandestin par excellence 874 : les parties sont réputées être dans un climat de confiance et l'on ne peut
exiger de chacune d'elles qu'elle surveille sans cesse la bonne exécution de l'autre. D'autant que l'auteur de l'abus peut dissimuler son détournement par des manœuvres ou réponses dilatoires. L'abus de confiance bénéficie donc depuis longtemps de la règle selon laquelle son délai de prescription ne court qu'à compter du jour où le délit est apparu et a pu être constaté 875 ; la Cour de cassation précisant ultérieurement qu'il devait l'être dans des
conditions permettant l'exercice de l'action publique 876. La solution a été reprise par le
législateur de 2011 - dans le cas précis où la victime de l'abus de confiance est une « personne vulnérable du fait de son âge, d'une maladie, d'une infirmité, d'une déficience physique ou psychique ou de son état de grossesse ». Toute la question est de savoir si, a contrario, un abus de confiance commis à l'encontre d'une personne non vulnérable au sens de l'article 8, alinéa 3 du Code de procédure pénale pourra continuer à bénéficier du report du point de départ de son délai de prescription : c'est se poser la question de la portée de la loi du 14 mars 2011.
186. Portée de la loi du 14 mars 2011. L'article 8, alinéa 3 du Code de procédure
pénale ne reprend qu'une partie des délits qui avaient auparavant été dégagés par la jurisprudence comme pouvant bénéficier du report du point de départ de leur délai de prescription. Une interprétation d'une valeur cruciale doit alors être menée : l'énumération des délits est-elle limitative ? Autrement dit, le législateur, prenant acte de la jurisprudence extensive, a-t-il souhaité la restreindre aux seuls cas qu'il énumère ? Il s'agirait d'une simple lecture a contrario de l'article 8, alinéa 3. Il résulte pourtant des travaux préparatoires à la loi du 14 mars 2011 qu'il n'était nullement question, pour le législateur, de revenir sur la jurisprudence antérieure 877, seulement de conforter une partie des choix prétoriens. Sans
surprise, c'est ainsi que l'a entendu la jurisprudence 878 : immédiatement après l'entrée en
874 Voy., soulignant « le caractère clandestin des détournements reprochés », Crim., 29 octobre 1984 ;
Bull. crim., n° 323.
875 Crim., 16 mars 1970 ; Bull. crim., n° 106 ; Crim., 18 juillet 1974 ; Bull. crim., n° 258 ; Crim., 7 décembre 1976 ; Bull. crim., n° 350.
876 Crim., 13 mai 1991 ; Droit pénal 1991, comm. n° 258, obs. M. VÉRON. Voy., plus récemment, Crim., 27
janvier 2010 ; inédit, pourvoi n° 09-81816 ; Droit pénal 2010, comm. n° 60, obs. M. VÉRON ; RSC 2010,
p. 626, obs. H. MATSOPOULOU.
877 J. BUISSON, « La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la
performance de la sécurité intérieure », art. préc., n° 25. 878 En ce sens, E. DREYER, Droit pénal général, op. cit., n° 664.
vigueur de la loi, la Cour de cassation a repris son ancienne solution 879. Il est donc possible
de conclure, que « l'article 8, alinéa 3 fait simplement figure de disposition complémentaire destinée à ajouter, à ceux déjà existants, un nouveau cas de clandestinité fondé sur la vulnérabilité de la victime » 880. Le maintien du recul du point de départ de la prescription
des délits non visés par la loi de 2011, comme ceux de tromperie 881 et de pratiques
commerciales trompeuses 882, est donc envisageable.
187. Transition. Le recul du point de départ du délai de prescription facilite en tous les
cas grandement la pénalisation des atteintes au consentement contractuel, en étendant le nombre de cas susceptibles d'être poursuivis. Toutes les atteintes au consentement ne méritent pas, pour autant, de donner lieu à un procès pénal. C'est la raison pour laquelle le nombre et la faible gravité de certaines infractions justifient parfois une autre réponse, laissant davantage de place à la négociation.
§ 2. L
ARÉPONSE PÉNALENÉGOCIÉE188. La pénalisation des atteintes au consentement contractuel réprimant souvent des
infractions de faible gravité, elle est le terrain privilégié des différents dispositifs s'apparentant à une négociation entre le délinquant et les organes de poursuite - au mépris
879 Ass. Plén., 20 mai 2011 ; préc. ; Crim., 21 septembre 2011 ; inédit, pourvoi n° 10-87031 ; Crim., 16 mai 2012 ; Bull. crim., n° 123.
880 C. JACOBET DE NOMBEL, « L'article 8, alinéa 3 du Code de procédure pénale, cas de report de la
prescription fondé sur la clandestinité de l'infraction ? », art. préc., n° 32.
881 La prescription de la tromperie a connu une évolution célèbre, due aux particularités de l'affaire
Creutzfeldt-Jakob. Dans un arrêt rendu le 7 juillet 2005 (Crim., 7 juillet 2005 ; Bull. crim., n° 206 ; JCP G
2005, II, 10143, note J. LEBLOIS-HAPPE ; D. 2005, p. 2998, note A. DONNIER ; Droit pénal 2005,
comm. n° 132, obs. J.-H. ROBERT ; RSC 2006, p. 84, obs. C. AMBROISE-CASTÉROT), la chambre criminelle
de la Cour de cassation a retenu que si la tromperie est une infraction instantanée, elle ne constitue pas moins un délit clandestin par nature, en ce qu'elle a pour but de laisser le contractant dans l'ignorance des caractéristiques réelles du produit. Dès lors, le délai de prescription ne commence à courir qu'au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique. En l'occurrence, le point de départ de la prescription a été fixé à la date à laquelle le résultat des investigations médicales a été communiqué aux parents d'une victime de la maladie de
Creutzfeldt-Jakob qui avait suivi un traitement à base d'hormone de croissance extraite d'hypophyses
humaines. Ce revirement est « indéniablement porté par l'équité vu la gravité et l'ampleur des faits de cette affaire » (C. HARDOUIN-LE GOFF, L'oubli de l'infraction, th. préc., n° 463). Partant, en l'absence de
jurisprudence postérieure sur ce point, se pose la question de sa postérité. Il serait toutefois surprenant, compte tenu de la tendance actuelle au recul du point de départ du délai, que la solution s'inverse. 882 La jurisprudence n'a pas encore eu l'occasion de l'affirmer, mais avant 2008, le délai de prescription de
la publicité trompeuse ne commençait déjà à courir qu'à compter du jour où l'infraction a pu être constatée dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique (Crim., 20 février 1986 ;
Bull. crim., n° 70 (deux arrêts) ; Crim., 22 mai 2002 ; inédit, pourvoi n° 01-85763 ; RSC 2003, p. 108,
du principe d'indisponibilité de l'action publique 883. Cette négociation est destinée à offrir
une réponse à des faits qui n'auraient sans doute pas donné lieu à un procès pénal, justement en raison de leur faible gravité. C'est d'abord le cas lorsque le procureur de la République, seul maître de l'opportunité des poursuites 884, pourra choisir une des
alternatives aux poursuites prévues aux articles 41-1 et 41-2 du Code de procédure pénale. Mais, en matière de pénalisation des atteintes au consentement contractuel, c'est avant tout la place de la transaction pénale qui mérite d'être remarquée.
189. Le classement sous condition et la composition pénale. Depuis les lois
remarquées du 4 janvier 1993 et, surtout, du 23 juin 1999, le procureur de la République, auparavant placé devant deux alternatives radicales - poursuivre ou classer sans suite - , peut décider de recourir à une troisième voie. Cette voie est celle des alternatives aux poursuites édictées aux articles 41-1 et 41-2 du Code de procédure pénale, communément dénommées