Le droit d’indemnité du trustee 1. Contours et justification

En contrepartie de la responsabilité qu’il assume à l’égard des tiers, le trustee dispose d’un droit d’indemnité (right of indemnity) à l’encontre du fonds du trust. Il peut exercer ce droit soit à titre préalable pour prélever les montants nécessaires à acquitter la dette, soit à titre subséquent pour

obte-9 mitchell, Hayton & mitchell, p. 12, N 1-45 : “Thus, he is personally liable to the extent of his whole personal fortune for debts contracted in managing the trust fund, whether contracting in his own name or as trustee […].” Cf. aussi mowbray [et al.], Lewin on Trusts, p. 771, N 22-20.

10 mitchell, Hayton & mitchell, p. 12, N 1-45 et p. 350, N 8-80.

11 smith, p. 347.

12 mowbray [et al.], Lewin on Trusts, p. 681, N 21-15.

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nir le remboursement de ses dépenses, s’il a payé lui-même la dette avec sa fortune propre. Cette règle générale a été édictée par le législateur anglais et c’est actuellement la section 31(1) du Trustee Act 2000 qui en régit les modalités. Elle prévoit ce qui suit :

“A trustee –

(a) is entitled to be reimbursed from the trust funds, or

(b) may pay out of the trust funds expenses properly incurred by him when acting on behalf of the trust.”

Le droit d’indemnité du trustee trouve sa justification dans le fait qu’il n’appartient pas au trustee d’assumer en fin de compte les charges surve-nues dans l’intérêt du trust et des bénéficiaires. La jurisprudence anglaise l’exprime en ces termes : “Persons who takes the onerous and sometimes dangerous duty of being trustees are not expected to do any of the work on their own expenses ; they are entitled to be indemnified against the costs and expenses which they incur in the course of their office ; of course, that necessarily means that such costs and expenses are properly incurred…

The general rule is quite plain ; they are entitled to be paid back all they have paid out.”¹³ Ce droit d’indemnité est une règle générale du droit des trusts, qui trouve son fondement dans l’accord de base entre le settlor et le trustee, plus particulièrement dans la nomination de ce dernier par le settlor¹⁴.

2. La garantie du droit : le trustee’s lien

Ce droit d’indemnité est doublé d’un privilège, dénommé lien. Le trustee’s lien constitue un equitable lien. Ce dernier prend généralement sa source dans un rapport juridique entre les parties et naît par une opération d’equity¹⁵. Il apparaît dans des circonstances très diverses qui sont diffi-ciles à délimiter¹⁶. A défaut de pouvoir en donner une définition précise, la doctrine anglaise s’emploie à dégager les caractéristiques de l’equitable lien

13 Re Grimthorpe [1958] Ch 615, [1958] 1 WLr 381, at 623.

14 mowbray [et al.], Lewin on Trusts, p. 674, N 21-03 et p. 711 s., N 21-63.

15 Calnan, N 10.12.

16 Calnan, N 10.12, indique à cet égard : “[…] and it is difficult to find any guiding prin-ciple for their creation, other than the wish of the court concerned to give the creditor a proprietary interest, and therefore give him priority, in the debtor’s insolvency.”

et à le différencier des autres catégories de sûretés. Il est décrit comme une sûreté qui n’entraîne pas, ni ne nécessite, la possession du bien concerné et qui ne confère aucun titre sur celui-ci. Il donne néanmoins à son titulaire un proprietary interest sur le bien concerné, à savoir un droit in rem qui déploie ses effets non seulement contre la personne qui possède la chose, mais en principe également contre tout possesseur subséquent¹⁷.

Le trustee’s lien trouve sa justification dans le fait que le trustee qui assume des dépenses sur ses deniers personnels dans l’intérêt exclusif du trust doit pouvoir obtenir la garantie d’être indemnisé. Il lui confère divers droits sur la propriété du trust en garantie de ses prétentions. Selon Lewin on Trusts : “The trustee’s right of indemnity as secured by the charge or lien comprises rights of reimbursement, exoneration, retention, and realisation, […].”¹⁸ Le trustee peut donc notamment retenir les biens du trust ou ses revenus jusqu’à ce qu’il ait été concrètement indemnisé en raison d’obliga-tions actuelles, conditionnelles ou même futures dont il aurait à répondre.

Corollairement, un bénéficiaire ne peut pas exiger un transfert du fonds du trust tant que les prétentions du trustee n’ont pas été satisfaites. Par ailleurs, lorsque les actifs du trust sont mobilisés ou immobilisés, il ne lui est pas nécessaire d’attendre qu’ils soient à nouveau liquides. Il lui est loi-sible de faire réaliser les biens du trust et de s’indemniser sur la produit de la vente, si nécessaire, sur la base d’une décision judiciaire¹⁹.

En cas de changement de trustee, l’equitable lien continue à lier les trustees subséquents²⁰. Avantage non négligeable, cette sûreté ne se rat-tache pas à un bien en particulier, mais porte sur l’ensemble du fonds du trust. De la sorte, une dette qui a été contractée par le trustee en relation avec une certaine partie du fonds du trust peut en principe être acquittée au moyen de toute autre partie de celui-ci²¹. Le trustee’s lien constitue par ailleurs un véritable privilège puisqu’il attribue aux prétentions du trustee la priorité non seulement par rapport aux droits des bénéficiaires, mais aussi à ceux des acheteurs ou des créanciers hypothécaires²².

17 Cf. à cet égard Calnan, N 10-79 ss.

18 mowbray [et al.], Lewin on Trusts, p. 691, N 21-33.

19 Ibidem.

20 Hayton / mitchell, Hayton & marshall (2005), p. 692, N 9-340.

21 mowbray [et al.], Lewin on Trusts, p. 692, N 21-34.

22 Hayton [et al.], underhill & Hayton, p. 1072 s., N 81.27 ; mowbray [et al.], Lewin on Trusts, p. 690, N 21-33.

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3. Conditions et causes de déchéance du droit

La section 31(1) du Trustee Act 1925 prévoit un droit au prélèvement direct ou au remboursement sur le fonds du trust pour les dépenses régulière-ment encourues par le trustee (properly incurred). Le droit d’indemnité est ainsi subordonné à la condition que le trustee ait agi de façon diligente et loyale. Si le trustee s’engage de façon irrégulière, il est déchu de son droit.

Les causes de déchéance sont notamment les suivantes²³ :

(i) Le trustee a procédé à l’acte litigieux sans disposer du pouvoir corres-pondant à teneur de l’instrument du trust ou de la loi applicable (lack of power).

(ii) Le trustee a agi sans les autorisations internes nécessaires stipulées par l’instrument du trust (lack of due authorisation). Tel sera par exemple le cas si le trustee a procédé à l’acte litigieux seul et de son propre chef, alors que ce dernier nécessitait une décision unanime de tous les trustees ou le consentement du bénéficiaire.

(iii) En procédant à l’acte litigieux, le trustee a violé ses devoirs fiduciaires qui l’obligent à agir dans le meilleur intérêt des bénéficiaires (breach of equitable duties). Tel est par exemple le cas si le trustee n’a pas suffi-samment diversifié les investissements du fonds du trust ou s’il a pris des décisions inadéquates en la matière²⁴.

(iv) Le trustee est endetté à l’égard du fonds du trust en raison d’une vio-lation du trust commise dans un autre contexte que celui de l’acte litigieux (unconnected indebtedness of trustee to the trust).

(v) Le droit d’indemnité est exclu dans l’instrument du trust.

4. Le droit d’indemnité contre les bénéficiaires

Relevons incidemment que lorsque le droit d’indemnité du trustee ne peut être exercé sur le fonds du trust faute d’actifs disponibles ou suffisants, celui-ci dispose exceptionnellement d’un droit personnel contre les bénéfi-ciaires du trust (trustee’s personal right of indemnity against beneficiaries)²⁵. Un tel droit existe dans deux cas. D’une part, lorsque le bénéficiaire a

23 Trust Law Committee report, N 2.4 et N 2.5. Cf. aussi Hayton / mitchell, Hayton &

marshall (2005), p. 691, N 9-338.

24 Hayton [et al.], underhill & Hayton, p. 1080, N 81.50.

25 smith, p. 339.

expressément accepté d’indemniser le trustee, ce qui attribue un caractère contractuel au droit d’indemnité. D’autre part, lorsque les dépenses encou-rues par le trustee ont bénéficié au fonds du trust et que le beneficial interest appartient intégralement ou est entièrement réparti entre un ou plusieurs bénéficiaire(s), majeurs et capables de discernement²⁶. La jurisprudence anglaise en donne la justification suivante : “The plainest principles of jus-tice require that the cestui que trust who gets all the benefit of the property should bear its burden unless he can show some good reason why his trustee should bear himself. The obligation is equitable and not legal […].”²⁷