Distinction entre un leader et un manager

6.1 – Os planos de saúde e a segregação do idoso

O processo de envelhecer compromete o corpo física e psiquicamente, situação que coloca os indivíduos que estão nessa fase em estado de risco perante a sociedade. Vez que o raciocínio, a capacidade de discernimento, a leitura e até a audição ficam comprometidos, de modo que facilmente podem ser induzidos a erros por aqueles que pretendem se beneficiar de sua reduzida capacidade de percepção. Como visto nos capítulos anteriores, os consumidores idosos são duplamente vulneráveis, quer pelo fato de serem a parte fraca ao extremo da relação de consumo, quer pelo fato de sua condição decorrente da velhice51.

Logo, acreditando estar diante de uma relação eivada pela boa-fé da outra parte e incapaz de mensurar os danos futuros, muitos idosos acabam por assinar contratos desproporcionais, com clausulas intrínsecas que impõem a eles abdicar de direitos básicos. Cláusulas estas, que serão melhor abordadas adiante, denominadas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Na relação contratual com as operadoras de plano de saúde os idosos são prejudicados devido ao conjunto de fatores inerentes a sua condição de pertencer à terceira idade. As operadoras interpretam essa condição como aqueles que utilizarão com mais frequência dos serviços, dispendendo gastos maiores para a sua manutenção.

É certo que, a população idosa é portadora, em peso, de doenças crônicas, o que acaba por se tornar um empecilho ao cuidado integral prometido pelas seguradoras, visto que esse tipo de doença normalmente é pré-existente, de

51

COUTINHO. Jonas Chagas et al. Temas de direito do Consumidor: Planos de saúde dirigidos ao idoso e as consequências da aplicabilidade - §3º, artigo 5º da Lei 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010 – pág. 270.

desenvolvimento lento, com efeitos a longo prazo e difíceis de prever e, em sua maioria não tem cura, de modo que demanda cuidados médicos contínuos.

Ao idoso é dado o encargo de suportar reajustes contínuos e por vezes excessivamente onerosos. As seguradoras, por sua vez, se justificam alegando o aumento da sinistralidade desses contratantes.

A idade avançada dificulta também a troca do plano por um que mais se adeque as suas condições financeiras, pois impõe que seja cumprido todo o período de carência outra vez, restringindo as doenças crônicas, pré-existentes, justificando a não cobertura dos gastos.

Tal exigência, em contratos de longa data, mostra-se de extrema desproporcionalidade, pois qual o intuito da operadora em exigir o cumprimento integral das carências mais uma vez, se não o de se eximir da responsabilidade de oferecer cuidados ao idoso, que certamente necessitará de algum auxílio médico nesse período? Práticas dessa natureza retiram parcela significativa da liberdade de escolha desse consumidor.

Por esses e tantos outros motivos os contratos de planos de saúde, especialmente os celebrados com os consumidores mais velhos, sofrem enorme crítica. São inseridas cláusulas que restringem a prestação de serviço, sem ofertar ao contratante a cobertura que necessita. Razão esta que, muitos idosos, apesar de possuírem planos de saúde em regularidade, acabam por ficarem reféns das extensas filas do Sistema Único de Saúde.

Evidente, portanto, o estado de hipervulnerabilidade desse consumidor, que quando mais necessita dos serviços médicos, quando o corpo já da sinais de debilidade e aumenta-se exponencialmente a frequência de visitas médicas, tem sua pretensão negada, mesmo para aqueles que contribuem há vários anos.

Não cabe aos gestores do sistema suplementar alegar a falta de recursos ou excesso de demanda, como ocorre no sistema público, pois o sistema privado, além de ser sustentado pela contribuição mensal de cada segurado, assume o risco pelo evento futuro, não podendo negar a prestação quando o evento definitivamente

ocorrer. Representaria quebra da legítima expectativa do consumidor que arcou com o ônus de manter o contrato mesmo quando não utilizou dos serviços.

De modo que, aquele que se comprometeu a suportar os riscos deve garantir a cobertura adequada ao contratante sob pena de ser responsabilizado civilmente por quebra do contrato com a respectiva indenização.

6.2 – Os limites do reajuste em função da idade e o equilíbrio atuarial.

Todo contrato duradouro sofre reajustes periódicos a fim de reequilibrar o negócio jurídico, com os planos de saúde não é diferente. Contudo, nestes a situação é peculiar, vez que se trata de saúde, sendo necessária a aprovação da Agência Nacional de Saúde.

As operadoras atualmente utilizam três tipos de reajustes: o reajuste anual, o reajuste em função da idade e o reajuste com base na sinistralidade. O reajuste anual gira em torno de índices inflacionários ligados à economia, comuns a qualquer contratação ou serviço, que com o passar do ano, se alteram. Já o reajuste em função da idade é feito quando o beneficiário do plano avança de idade. A ANS estabelece as faixas etárias e o percentual de reajuste para cada uma.

O entendimento sumulado do STJ é no sentido que o aumento em razão da idade será permitido e por vezes necessário, com vistas a manter o equilíbrio contratual entre as partes e as respectivas contraprestações. Não obstante, a palavra chave é proporcionalidade, de modo que esse aumento não assuma caráter discriminatório, o que é expressamente proibido.

Presumir maior sinistralidade com a chegada da terceira idade é factível. No entanto, sabe-se que os jovens são os responsáveis pela manutenção dos planos de saúde, pelo preço que pagam por usufruírem minimamente. Como deve ficar então a situação daqueles que pagaram durante vários anos e já suportaram os custos da velhice embutidos? É crível arcarem mais uma vez com o encargo de envelhecer?

A questão abrange várias vertentes, devido aos inúmeros tipos de contratos celebrados, dos antigos aos mais recentes, dos coletivos aos particulares. Lógico, portanto, que para aquele que ingressou já na terceira idade há de suportar preços e reajustes diferentes daquele que contribui desde a juventude.

A melhor forma de alcançar o equilíbrio sem causar prejuízos aos contratantes é através da discricionariedade ao lidar com os contratos, analisando as minúcias e singularidades de cada um. Observando sempre os princípios do mutualismo e da solidariedade. Não é plausível, portanto, que os aumentos sejam feitos de forma genérica levando em conta a situação fática, envelhecer.

A Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, traz três hipóteses ensejadoras de aumento da contribuição: quando o individuo aumenta o custo, muda de faixa etária, ou quando se faz necessário a revisão técnica para corrigir o desequilíbrio estrutural do plano. Em tese, todas as alterações deveriam passar pelo crivo da ANS.

Aumentar em função da idade, é nada mais que usar corretamente o preceito constitucional: tratar desigualmente os desiguais. O aumento em questão poderá ocorrer, mas desde que expressamente previsto no contrato e devidamente comunicado ao consumidor para que este possa prever e avaliar se compensa manter o plano de saúde52.

Importante frisar também, que esse aumento deve ser feito respeitando os ditames legais, sob pena de infringir o Estatuto do Idoso e a Constituição Federal, no que tange a proibição de discriminação do idoso.

A aplicação do Estatuto do Idoso (principalmente o artigo 15, §3º, que veda a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em relação à idade) provocou profundas mudanças nos contratos de plano de saúde quanto às regras para o reajuste por faixa etária, que passaram a vigorar a partir de 1º.01.2004 para planos contratados ou adaptados à Lei 9.656/1998, após a publicação pela ANS da RN 63, em 22.12.2013. Desde então,

52

RIOS, Raissa. Plano de saúde: aumento proporcional à idade é legal, 2017. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/plano-de-saude-aumento-proporcional-a-idade-e-legal- 09052017> Acesso em: 16/04/2018.

além de vedado o reajuste de mensalidades por faixa etária dos beneficiários com 60 anos ou mais, ficou determinado que o valor fixado para a mensalidade da ultima faixa etária (59 anos ou mais) não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa (0 a 18 anos)53.

Observa-se que a ANS com o intuito de dizimar as discrepâncias de valores entre as faixas etárias estabeleceu que o preço fixado para a última categoria, dos 59 anos ou mais, não pode ser superior a 06 vezes o valor pago pela primeira classe, dos 0 aos 18 anos.

No entanto, quando se fala em aplicação do Estatuto do Idoso a planos antigos, anteriores a sua vigências, ainda existem correntes antagônicas sobre o tema, na mesma linha de quando abordado sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos firmados anteriormente. De um lado, fala-se em o ato jurídico perfeito, de outro entende-se que por se tratar de normas protetivas ao consumidor hipervulnerável, não interessa a lei no tempo para concluir pela aplicação. Veja como se posiciona Jonas Coutinho54

:

Embora a regra geral seja que as leis somente produzem efeitos sobre atos que ocorrem após o início de sua vigência, (art. 5º XXXVIII da CF). No entanto, existem casos em que, para a proteção da própria relação contratual e dos direitos envolvidos, as leis podem recair sobre relações contratuais que iniciaram antes delas, principalmente se a nova lei contiver normas de Ordem Pública, o que é o caso da lei ora em comento, logo, suas disposições se sobrepõe aos interesses dos contratantes. Por outro lado, a “pacta sunt servanda”, já não vigora de forma absoluta desde o início de vigência do CDC, cujas normas permitem ao consumidor o direito de rever cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou excessivamente onerosas, notadamente nos contratos de adesão, como é o caso dos Planos de Saúde.

Ainda que o plano de saúde tenha sido firmado antes da vigência do Estatuto do Idoso, não é afastada a aplicação deste, por se tratar de normas de aplicação imediata.

Ainda com uma legislação protetiva em seu favor, o idoso muito sofre com as artimanhas das seguradoras em aumentar desarrazoadamente, inserir cláusulas 53

CHIMENTI, Bruna Ambrósio. O idoso, a hipervulnerabilidade e o direito à saúde. 2015. 190f. Dissertação de Mestrado – PUC, São Paulo, 2015 – pág.170.

54

COUTINHO. Jonas Chagas et al. Temas de direito do Consumidor: Planos de Saúde Dirigidos

aos Idosos e as consequências da aplicabilidade - §3º Art. 5º, da Lei 10.741/03: Rio de Janeiro:

intrínsecas em seus contratos que negam cobertura a tratamentos básicos, tornando o contrato excessivamente oneroso para o idoso.

Tais atitudes demonstram a tentativa das seguradoras em dificultar a permanência do idoso na contratação, pois para a empresa que visa excessivamente o lucro, não é interessante mantê-los. Resta ao consumidor o difícil empasse: continuar com o plano de saúde ou garantir o próprio sustento? Infelizmente a pergunta esbarra na necessidade básica de sobreviver, o que acaba por direciona-los ao SUS.

Uma alternativa prudente aos planos de saúde seria instituir pequenas poupanças onde o consumidor iria acumulando “pontos” através do valor pago sem utilização de serviços, e quando efetivamente precisasse, na velhice, por exemplo, não precisaria sofrer restrições ou arcar com altos custos, pois como contribui durante longo período tendo usufruído minimamente, teria créditos excedentes a serem gastados.

Outra opção para que o aumento fosse feito de modo que não trouxesse prejuízo a nenhuma parte, seria através da realização de uma avaliação funcional, capaz de auferir as peculiaridades de cada paciente. Uma perícia para averiguar a situação atual do contratante e calcular seus prováveis riscos futuros, tudo dentro do razoável. De maneira que, seria arbitrado um valor específico para cada individuo, ou ao grupo de indivíduos que se enquadrassem.

O que precisamos é de um mercado equilibrado, onde exista equivalência entre o valor dispendido para o pagamento do plano de saúde e o valor que os indivíduos pretendem gastar com a saúde. O que foge a isso já se torna abusividade.

6.3 – Da abusividade das cláusulas de reajustes técnicos

Não nos parece desarrazoado, portanto, a cláusula contratual que preveja de forma clara e destacada o aumento da contribuição em razão do avançar da idade, quando, então, os riscos à saúde são abruptamente maiores.

Contudo, levando em conta os riscos do contratante, as seguradoras comumente aplicam os reajustes técnicos por sinistralidade aos contratos coletivos. Todavia, nesse tipo de contratação, por envolver uma pessoa jurídica que faz o intermédio das negociações entre a seguradora e o destinatário final, a ANS entende não ser necessária sua intervenção, por se tratar de uma relação entre pessoas jurídicas com poderes equivalentes de negociação.

Parece-nos um tanto ilógico, vez que estamos diante do mesmo consumidor vulnerável que contrata um plano de saúde familiar. O contratante de planos coletivos, por vezes, merece até maior proteção legislativa, pois ele apenas adere ao contrato já pré-estabelecido, sem possuir qualquer margem de maleabilidade para atender suas necessidades peculiares.

Nesse vão legislativo insurgem as condutas abusivas das operadoras, notadamente pela liberdade de estabelecer condições diferentes aos contratos que não passarão pelo crivo da Agência Nacional de Saúde Suplementar. A esses contratos são incluídas cláusulas nada objetivas ou claras para reajustar em decorrência da sinistralidade, ou seja, conforme o paciente demanda seus procedimentos médicos.

Todavia, as cláusulas que estabelecem o aumento em razão da sinistralidade, não apontam os critérios ou parâmetros usados, de modo que o consumidor não consegue precisar para sequer questionar.

O entendimento consolidado dos Tribunais Superiores no tocante às cláusulas de majoração unilateral que beneficia exclusivamente a operadora é de que elas são abusivas, vez que de maneira desproporcional não cumprem os deveres anexos.

Entende-se como deveres anexos, o dever de informar, cuidar, cooperar, garantir a segurança, todos relacionados à boa-fé objetiva dos envolvidos. São deveres que não dizem respeito apenas ao cumprimento da obrigação principal do contrato, mas também a satisfação de interesses diversos, garantindo a legítima expectativa das partes.

A boa-fé objetiva é um princípio que operacionaliza a eficácia da informação, um dever jurídico de conduta atinente aos agentes econômicos no mercado, que

estabelece uma condição de respeito mútuo. Princípio-dever que está diretamente ligado à obrigação de agir em conformidade com os parâmetros de lealdade e honestidade, sem frustrar, portanto, a confiança repassada ou mesmo abusar-se dela, haja vista que constitui a alicerce cogente de toda e qualquer relação humana.

Dentro dos deveres anexos ligados à boa-fé, temos o dever de informação. Este, por sua vez, configura um direito básico do consumidor, conforme prevê o art. 6º, inciso III, do Código Consumerista. As diretrizes do dever em questão elucida que não basta a mera informação, ela precisa cumprir seu papel informador. Para tanto, necessário que seja clara, objetiva e adequada ao público alvo com as especificações e riscos do contrato. De modo que o destinatário final compreenda, nos exatos termos, o que está contratando.

Uma vez suprida a informação, parcela da liberdade de consentimento do consumidor fica prejudicada. Posto que a informação quando não dada ou quando oferecida em desconformidade com a realidade induz o consumidor a erro. Pois ele acreditava ter compreendido todos os ônus e bônus do contrato, quando, na verdade, boa parte dos ônus não foram advertidos, vindo a descobri-los depois que já contratou. O que efetivamente acontece no caso das cláusulas que instituem índices de aumento em decorrência da sinistralidade.

Lado outro, a informação quando em excesso também prejudica de forma concreta, pois resulta em hiperinformação. O consumidor sente-se receoso em contratar face às remotas hipóteses elucidadas. Uma forma de afastá-lo do mercado. Seja porque faltaram os deveres de informação e lealdade por parte do fornecedor ou, seja porque o contratante vulnerável não pode mudar as disposições contratuais já pré-estabelecidas.

As determinações contratuais quando excessivamente onerosas ao consumidor de modo que possa vir a prejudica-lo, são consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor. Caracterizam-se como uma verdadeira expressão do abuso de direito, podendo causar danos àquele que aderiu ao contrato sem saber ao certo de seu conteúdo, bem como as consequências advindas das cláusulas intrínsecas.

Disposições dessa natureza quando constatadas poderão ser revisadas de imediato e também declaradas nulas de pleno direito por versarem sobre direitos básicos do consumidor. Dado que a cláusula abusiva adveio eivada por vícios, prescinde de ação para ser acatada, não surtindo qualquer efeito, portanto, conforme bem elucida o art. 6º, inciso V, c/c art. 51, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Em função disso, o consumidor não fica obrigado ao disposto nas ditas cláusulas devendo o contrato sujeitar-se a imediata revisão para que possa ser reinstaurado o equilíbrio negocial. Assim, há uma tentativa de conter o excessivo poder econômico das empresas em detrimento da parte menos favorecida e vulnerável da relação contratual, almejando atingir o equilíbrio entre as partes.

A jurisprudência entende, inclusive, que nos casos de ajustes técnicos o consumidor pode reaver o valor pago indevidamente, observe alguns casos:

AÇÃO INDENIZATÓRIA – PLANO DE SAÚDE COLETIVO – RELAÇÃO DE

CONSUMO – REAJUSTE POR AUMENTO DE SINISTRALIUDADE –

ABUSIVIDADE - DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR DE

MODO SIMPLES – PESSOA JURÍDICA – INEXISTÊNCIA DE ABALO À

HONRA OBJETIVA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. São nulas de pleno direito, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Devolução simples, e não em dobro, das quantias indevidamente pagas. Cobrança realizada em cláusula prevista no contra e existência de controvérsia sobre o tema. O dano moral não decorre do próprio fato, depende de comprovação, ônus processual não cumprido pelo autor. Provimento parcial

do recurso. (TJ-RJ – APL: 00335971620048190001 Rio De Janeiro Capital,

39 Vara Cível, Relator: Edson Aguiar De Vasconcelos, Data De Julgamento: 26/11/2014, Décima Sétima Câmara Cível, Data De Publicação: 03/12/2014).

PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR AUMENTO DE SINISTRALIDADE.

CONTRATO SEM PREVISÃO PARA A HIPÓTESE.

DESCABIMENTO.PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR AUMENTO DE SINISTRALIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O contrato a que faz parte a autora não prevê reajuste de mensalidade com base em aumento de sinistralidade. Ausência de cláusula clara e precisa para a hipótese. 2. Mesmo que se entenda que o contrato prevê a possibilidade de majoração, a ré não comprovou aumento nos custos. Ônus da prova da ré (art. 333, inc. II, do CPC). 3. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. A conduta da ré colocou a autora em situação exageradamente desvantajosa. Infringência ao CDC. Reajuste ilegal. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 101713620098260152 SP 0010171-36.2009.8.26.0152, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 08/05/2012, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/05/2012)

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. AUSÊNCIA DE

EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DO PERCENTUAL DO

REAJUSTE EM CADA FAIXA ETÁRIA. IMPOSIÇÃO DE REAJUSTE EM PERCENTUAL ELEITO DE MODO UNILATERAL E A POSTERIORI PELA OPERADORA DO PLANO, IMPOSSIBILITANDO O CONSUMIDOR DE TER PLENO CONHECIMENTO DO ÍNDICE DE REAJUSTE NO ATO DA

CONTRATAÇÃO. POSSIBILIDADE DE REAJUSTE ANUAL, NO

PERCENTUAL DETERMINADO PELA ANS. RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES PAGOS A MAIOR PELO CONSUMIDOR. SENTENÇA

MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO

CONHECIDO E IMPROVIDO (TJ-BA 56354420081 BA, Relator: Maria Lucia Coelho Matos, 1ª Turma Recursal Dos Juizados Especiais Cíveis E Criminais, Data De Publicação: 03/11/2009)

Sustentar a legitimidade de disposições que propõem aumento em razão da sinistralidade mais uma vez sujeita o idoso a arcar duplamente com seu envelhecimento. Visto que, como anteriormente destacado, a consequência decorrente do avançar da idade é a debilidade corporal que demanda maiores cuidados médicos. Ou seja, aumenta-se sua sinistralidade o que ensejaria a aplicação da cláusula e ainda, pela mesma justificativa, reajustaria o contrato em função da faixa etária. Por esse motivo, esse tipo de reajuste, por ora, foi suspenso.

6.4 – Cláusulas que violam as diretrizes do plano-referência

A materialização da frustração da legítima expectativa acontece quando o consumidor tenta usar seu plano de saúde, por exemplo, para tratar de sua doença crônica, pois acreditava ter cobertura integral. Acontece que, aquela doença por ser