SUMÁRIO: 3.1 Histórico; 3.1.1 As máfias do mundo; 3.2 Definição de organização criminosa; 3.2.1 Direito Pátrio; 3.2.2 Direito Comparado; 3.2.3 Convenção de Palermo; 3.3 Tipificação da Organização Criminosa; 3.3.1 Princípio da Reserva Legal; 3.3.2 Princípio da Taxatividade; 3.3.3 Projeto de Lei.
3.1 - Histórico
Com o surgimento do Estado e a consequente divisão da sociedade em classes, principalmente, com o sistema de castas adotado pelo Império Romano, as questões sócio-econômicas passaram a ter uma dinâmica completamente diferente da economia de subsistência até então adotada.
Ao elencarmos as atividades criminosas que constituíram os tempos remotos do Pré-Cristianismo, Idade-média, tempo dos desbravadores (Colonização), transcrevemos especialmente as práticas da escravidão, a exploração da prostituição, a pirataria no mar e o contrabando.
Desde o Século XIII e XIV, a pirataria pode ser vista como uma atividade extremamente nociva para a época. Ela era constituída por grupos de mercenários, que atuavam no comércio clandestino com o roubo de cargas, principalmente de especiarias transportadas por colonizadores.
Importante o relato de Moisés Naím157, sobre a origem do crime organizado no cenário mundial:
O comércio ilícito é antigo – um aspecto contínuo e um efeito colateral das economias de mercado ou do comércio em geral. Seu ancestral – o
contrabando – remonta à Antiguidade, e muitos “mercados de ladrões” sobrevivem nos centros comerciais do mundo.
Na Itália e nos Estados Unidos, formaram-se, muitas vezes, grupos decorrentes de uma estrutura familiar. Paulatinamente, em decorrência da alta lucratividade da atividade ilícita desenvolvida, houve um processo de reestruturação, com a sua consequente profissionalização.
Algumas dessas atividades criminosas jamais deixaram de existir, muito pelo contrário, elas se profissionalizaram, formaram conglomerados (verdadeiras estruturas empresariais), fomentaram a lavagem de bens, direitos e valores, e criaram estruturas globalizadas.
Oportuna a observação de Rodolfo Tigre Maia, sobre a evolução das empresas constituídas para o crime organizado:
(...) as empresas criminosas “evoluíram” na busca de ilícitos mais rentáveis economicamente. No início atuavam prioritariamente nas atividades de extorsão (“venda de proteção” e nos crimes “sem vítimas” (e.g., os empréstimos usurários, a prostituição, o fornecimento de bebidas ilegais e os jogos de azar). Com o passar do tempo, assumiram a opção preferencial pelos lucrativos tráficos de armas e entorpecentes, pela pornografia, inclusive infantil; pelo controle dos sindicatos para incremento das extorsões; pela corrupção de funcionários públicos e associação de agentes políticos, para a consecução de garantias da tranqüilidade de suas operações, inclusive financiando campanhas eleitorais e apresentando seus próprios candidatos158.
Alguns países da África, Ásia e inclusive da América do Sul, tem entre suas principais atividades de sustentabilidade econômica, os crimes ora expostos.
Por sua vez, atualmente, o terrorismo159 ligado às organizações criminosas é uma das principais preocupações no cenário internacional, tanto no aspecto sócio- econômico, político e criminal.
Ante esse contexto, as principais potências mundiais direcionaram os seus mecanismos de combate às organizações criminosas, que tinham por base a atividade terrorista, momento em que, para muitos países, ela passou a ser tratada como verdadeira questão de Estado, muitas vezes, suprimindo, ou mesmo eliminando direitos fundamentais do indivíduo, de uma forma impensada e desarrazoada, conforme leciona Francisco Rezek:
Entretanto, no plano da convivência entre as nações, da busca do ideal de paz internacional e de segurança coletiva, não há como afirmar que as coisas tenham evoluído da melhor maneira possível. As respostas estatais a problemas de extrema gravidade, como o terrorismo, têm sido as menos inteligentes. Não se investigam as causas do fenômeno. Faz-se uma deliberada abstração de tudo aquilo que conduz pessoas ou comunidades a determinadas formas de terrorismo. Se algumas são absolutamente irracionais, há outras manifestações do fenômeno terrorista cujas causas poderiam ser investigadas e neutralizadas, não se adotando uma atitude de mera represália com os mesmo métodos160.
Poder-se-ia pensar que as ações praticadas por grupos terroristas não são um problema ligado às atividades das organizações criminosas em atuação no Brasil, uma vez que no nosso país tem uma boa aceitação e goza de boa convivência junto a todas as nações, etnias e grupos religiosos.
159 Jorge Miranda nos afirma que “o terrorismo não é fenômeno só de agora. Tem havido surtos de terrorismo em
certas épocas (como no final do século XIX, de origem anarquista) ou em certos países, recentemente (na Grá-Bretanha, no País Basco ou na Rússia). Os atentados de 11 de setembro último, apenas têm de singular os meios utilizados, o número de vítimas e as suas repercussões globais.” (in: José Faria da Costa e Marco Antonio Marques da Silva, op. cit, p. 184).
Por outro lado, há quem sustente que o terrorismo não é um problema ligado ao crime organizado, conforme destaca Antonio Scarance Fernandes:
Por fim, é preciso distinguir crime organizado de terrorismo. A discriminação é feita, essencialmente, com base na diversidade de seus fins, embora os seus praticantes operem de formas semelhantes: enquanto uma organização criminosa objetiva lucro, um grupo terrorista quer produzir medo, insegurança, subverter a ordem, sendo movido por razões ideológicas, políticas e ideológicas161.
Contudo, neste momento, não podemos realizar uma análise sociológica ou cultural sobre o fenômeno do terrorismo no cenário brasileiro ou mundial. Por sua vez, no aspecto criminológico, devemos ponderar quais são as atividades que os grupos voltados a essa conduta nociva fomentam na ilegalidade.
Assim, para que os grupos terroristas possam alimentar suas células, ou mesmo, patrocinar os atentados, tais como o ocorrido contra as “Torres Gêmeas”, em 11 de Setembro de 2001, torna-se necessária a prática de diversas outras atividades ilícitas de alta periculosidade, como por exemplo, o tráfico internacional de drogas, armas, explosivos e produtos químicos, a lavagem de bens, direitos e valores, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.
Nesse momento, oportuno lembrar a afirmação de Jorge Miranda:
O terrorismo globalizado não diz respeito somente a este ou àquele Estado, por mais poderoso ou – simultaneamente – mais vulnerável que seja. Diz respeito a toda comunidade internacional; é ela que também é ofendida. Por isso, só pode ser vencido a partir de instrumentos jurídicos desta mesma comunidade internacional. Por isso, só pode ser vencido sem transigências com qualquer desrespeito ou degradação dos direitos fundamentais162.
161 O equilíbrio na repressão ao crime organizado, p. 13.
Digno de nota, igualmente é o Código Penal português, que tipifica a ação praticada por grupos terroristas, conforme previsão do art. 300°:
(...) grupo, organização ou associação terrorista, todo o agrupamento de duas ou mais pessoas que, actuando concertadamente, visem prejudicar a integridade ou a independência nacionais, impedir, alterar ou subverter o funcionamento das instituições do Estado previstas na Constituição, forçar a autoridade pública a praticar um acto, a abster-se de o praticar ou a tolerar que se pratique, ou ainda intimidar certas pessoas, grupo de pessoas ou a população em geral, mediante a prática de crimes: (...).
Paulatinamente, percebemos que a atividade criminosa não se limita mais à simples cadeia de atos interligados na preparação, execução e resultado do delito. Assim, com a diversificação de funções em decorrência das diversas atribuições que demandam às atividades ilícitas de um grupo estruturado, passamos a demandar um processo dinâmico pré-crime e pós-crime.
No sistema pré-crime, exigem-se noções de Administração, Logística e Contabilidade, ou seja, funções planejadas para o sucesso e a consequente preparação e execução do crime.
O sistema pós-crime, contudo, envolve o próprio processo de lavagem de bens, direitos e valores, nos termos da Lei n. 9.613/1998, de maneira que os integrantes do grupo dependem de pessoas especializadas no dinâmico e complexo processo de “lavagem de dinheiro”, ou seja, na conversão, ocultação e/ou dissimulação e conseguinte integração do produto do crime à economia formal.
Frente às novas tecnologias, com o fim da Guerra Fria163 (Estados Unidos x ex-União Soviética), aliada a facilidade de locomoção e comunicação internacional,
163 Conforme ressalta Francisco Rezek: “Recordemos o que aconteceu nos últimos vinte anos. Havia antes um
mundo bipolar, um mundo contaminado largamente por um confronto ideológico que consumiu tantas energias, a ponto de que as pessoas da minha geração hoje se perguntam se terá valido a pena debater tanto em torno de algo que, quando desapareceu, praticamente não deixou vestígios. Ou seja, o confronto da época da polaridade da guerra fria”. (op. cit., p. 676).
abertura e integração de mercados164 e moedas, obteve-se grande favorecimento para a integração e consequente profissionalização de grupos criminosos de caráter local, que se tornaram verdadeiras “empresas transnacionais” do crime organizado.
Sobre os efeitos dessa evolução na nova criminalidade de Anabela Miranda Rodrigues, afirma que:
A nova criminalidade é expressão deste novo modelo de organização social para que tendem as sociedades contemporâneas. A mobilidade das pessoas e dos capitais põe em causa a lógica territorial sobre a qual elas repousam. Este movimento de fundo – um pouco retardado pela confrontação Leste- Oeste – produz agora todos os seus efeitos. As grandes construções institucionais e a concentração do poder dão lugar ao declínio dos Estados e a um mundo onde proliferam as redes165
.
Na presença desse novo fenômeno, de exacerbada e desenfreada criminalidade, a ponto de alguns países tratarem a “questão” como “causas de Estado”, houve um processo inverso à tendência das correntes iluministas da época166.
Jorge Miranda aponta que:
Em todas as épocas e em quaisquer Estados ocorrem situações de excepção ou de necessidade, resultantes de perturbações de maior ou menor vulto, de origem interna ou externa. Em tais circunstâncias têm de ser adoptadas formas de organização e providências também de caráter excepcional; e a história e a comparação mostra uma grande variedade de soluções, desde a ditadura romana ao Rio Act inglês de 1714, ao etat de siege, da Revolução Francesa, ao Notrecht do art. 48.° da Constituição de Weimar, aos poderes extraordinários do art. 16° da Constituição Francesa de 1958, etc.167
164 Mercosul, Alca, Mercado Comum Europeu etc.
165 Anabela Miranda Rodrigues, in: José de Faria Costa; Marco Antonio Marques da Silva, op. cit., p. 281. 166 Ibid., p. 180.
3.1.1 – As máfias do mundo
Como parte integrante da cultura mundial, ao tratarmos da acepção do tema central deste trabalho, corriqueiramente a palavra “máfia”168 será associada a ele.
No cenário brasileiro, tornou-se muito comum associarem-se grupos criminosos, independentemente das qualidades e características que eles possuem. Com a Máfia, por exemplo, temos: a) “máfia dos precatórios”; b) “máfia dos fiscais”; c) “máfia dos perueiros”; e) “máfia dos bingos e máquinas caça-níquel”, entre outras.
Existem até mesmo aqueles que sustentam um ideal quase romântico para a acepção da palavra máfia, ligando-a a um grupo admirado e respeitado em determinada região169.
Apesar da dificuldade170 da conceituação histórica do vocábulo máfia, torna-se importante buscar num trabalho científico, um sentido específico para o termo e, para isso, destacamos a opinião de Stanislao Rinaldi:
Em um sentido mais específico, o termo Máfia refere-se àquelas organizações criminais que operam na região da Sicília – onde historicamente nasceu o modelo de criminalidade organizada aqui analisado – o termo Camorra à que atuam na região da Campanha, ‘Ndrangheta, as
168 Juarez Cirino dos Santos dispõe: O objeto original do discurso italiano não é o chamado crime organizado,
mas a atividade da Mafia, uma realidade sociológica, política e cultural secular da Itália meridional: falar da
Mafia como a Cosa Nostra siciliana, ou de outras organizações de tipo mafioso, como a Camorra de Nápoles, a Ndranghetta da Calábria, é falar de associações ou estruturas empresariais constituídas para atividades lícitas e ilícitas, com o controle sobre certos territórios, em posição de vantagem econômica na competição com outras empresas e de poder político no intercâmbio com instituições do Estado, que praticariam contrabando, tráfico de drogas, extorsão, assassinatos etc. – portanto, organizações passíveis de definição como bandos ou quadrilhas, mas inconfundíveis com o conceito indeterminado de crimine organizzato, embora a criminologia italiana também utilize esse conceito. (Crime organizado, p. 218).
169 Sérgio Altieri Moraes Pitombo relata que: “Há muitos anos, conserva-se um ideal, pode-se considerar quase
romântico, de máfia. Desde os escritores estrangeiros de 1800, os quais foram visitar a Sicília para vivenciar o contraste entre a beleza natural e a pobreza da região, constrói-se um modelo de grupo criminoso, grande o suficiente para substituir o Estado em funções relevantes para aquela coletividade”. (op. cit., p. 90).
170 Marcelo B. Mendroni, realiza um minucioso estudo sobre a máfia italiana e afirma que: “não se sabe a origem
que operam na Calábria, e finalmente, Sacra Corona Unita, fenômeno relativamente recente, às organizações que atuam na Puglia171.
O aludido autor, na dissertação que elaborou sobre o tema, recorre às principais características dos métodos e dos âmbitos de ação das organizações de tipo mafioso, encontrado no Relatório Cattanei da Commissione Parlamentare Antimáfia de 1972, conforme trecho a seguir transcrito:
As características constantes da máfia são a finalidade e o lucro, obtido através de formas intermediação e de inserção parasitária, o uso sistemático da violência e, sobretudo, a coligação com os poderes públicos. Outras características mencionadas seriam: a ação simultânea nos planos lícito e ilícito e a organização interna voltada à proteção da própria atividade e que logra garantir formas de imunidade perante os poderes públicos172.
Convém salientar que no início do Século XX, as “máfias” italianas e americanas passaram a ser o cerne do combate ao crime organizado, tendo em vista o seu modelo corporativo estruturado, hierarquizado, violento e com alta lucratividade.
No cenário Americano, destaca-se a famosa organização criminosa comandada por Alphonse Capone, vulgo “aka.” “Al”, “Scarface”. Filho de imigrante, nascido em Nova York, no ano de 1899, passou a relacionar-se com integrantes de gangues locais173.
Em 1920, na cidade de Chicago, Al Capone, aproveitou-se da proibição da comercialização de bebidas alcoólicas, conhecida como Lei Seca, e montou uma verdadeira rede criminosa de contrabando de destilados. Para ter liberdade e fomentar
171 Stanislao Rinaldi, Criminalidade organizada de tipo mafioso e poder político na Itália, p. 11. 172 Ibid., pág. 12.
suas atividades ilícitas, organizou uma rede de contatos, cooptando setores da sociedade civil e, principalmente, corrompendo as autoridades públicas174.
Fragoso destaca em sua obra o poder de influência desses agrupamentos, denominando-os “sindicatos do crime”, bem como a dificuldade que as autoridades americanas encontraram para o desmantelá-los, uma vez que, privilegiados pelo poder econômico, exerciam grande influência sobre a vida política da Nação americana:
Nos Estados Unidos, a organização do crime começou ao tempo da “lei seca”, para desenvolver-se logo após a crise de 1929, através de sindicatos que operam em escala nacional, controlando o jogo, o tráfico de mulheres, e de drogas, o roubo de automóveis etc. Alguns de tais sindicatos têm maior número de membros do que o departamento de correios daquele país, com organização perfeita e extraordinário poder, que se estende sobre a administração pública e a vida política da nação.175
A investigação desenvolvida por agentes americanos do FBI (Federal Bureau Investigation), revelou que a estrutura da organização criminosa comandada por Al Capone detinha hierarquia entre seus membros, estrutura empresarial, infiltração de agentes públicos e alto poder de intimidação.
Juarez Cirino dos Santos aponta a origem do termo “organized crime” no sistema jurídico americano, como fonte de discriminação de grupos étnicos decorrentes da imigração de estrangeiros para a América, de acordo com trecho transcrito, in verbis:
O discurso americano do organized crime, originário das instituições de controle social, nasce com o objetivo de estigmatizar grupos sociais étnicos (especialmente italianos), sob o argumento de que o comportamento criminoso não seria uma característica da comunidade americana, mas de um
174 The Godfather, direção: Francis Ford Coppola, produção: Albert S. Ruddy. Roteiro: Mario Puzzo e Francis
Ford Coppola: Paramount Pictures, 1972, DVD.
175 Op. cit. p. 295..
submundo constituído por estrangeiros, aqueles maus cidadãos que ameaçavam destruir a comunidade dos bons cidadãos176.
Nesse contexto, ressaltamos que o modelo histórico de organização criminosa passou a ganhar uma real dimensão mundial em termos de combate à criminalidade com as ações violentas e midiáticas de alguns grupos organizados, como por exemplo, os cartéis colombianos, as tongs chinesas, as tríades de Hong Kong, a yakuza japonesa e a máfia russa.
3.2 – Definição de organização criminosa
Atualmente, uma das matérias mais controversas na doutrina e na jurisprudência é a busca por uma definição legal do conceito de organização criminosa, a começar pelo processo de elaboração da atual Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
O art. 2º, do Projeto de Lei 3.516177, de 24 de agosto de 1989, de autoria do Deputado Federal Michel Temer, que deu origem à atual Lei de combate ao crime organizado - Lei n. 9.034/1995, definia organização criminosa.
Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, considera-se organizações criminosas aquela que, por suas características, demonstre a exigência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional e/ou internacional178.
176 Op. cit., p. 215.
177 Diário do Congresso Nacional, 24/08/1989, Seção I, p. 8555. 178 Ibid., 19/09/1989, Seção I, p. 9651.
Por sua vez, após quase seis anos de tramitação no Congresso Nacional, somente no dia 06 de abril de 1995, foi apresentado o Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei n. 3.516-A, de 1989. Nos termos do parecer do Deputado Miro Teixeira, com a tardia aprovação no Senado Federal, a sociedade brasileira reclamava por mudanças drásticas nos mecanismos de combate ao crime organizado, uma vez que a legislação se encontrava obsoleta e superada, limitando a liberdade constitucional de ir e vir do indivíduo, conforme citamos, in verbis:
A idéia inicial do projeto, Sr. Presidente, data de 1989 e àquela época não era difícil perceber que caminhos acabariam tolhendo da sociedade brasileira o direito de ir e vir pela ação criminosa de quadrilhas ou bandos. Mas o hábito é de se botar tranca na porta depois de arrombada.
Depois de termos aprovado o projeto rapidamente na Câmara dos Deputados, ficou ele no Senado durante três anos, e somente o clamor público conseguiu tirar de lá esse projeto, que deu lugar a um substitutivo. (...)
Portanto, Sr. Presidente, este é o parecer. E podemos celebrar, pelo acordo de Liderança feito em torno deste texto, um grande momento desta Casa, numa hora em que a sociedade brasileira reclama velocidade na utilização de instrumentos para combater a criminalidade que não tem código de ética, não tem limites, não tem territorialidade demarcada pelos códigos, uma criminalidade que avança e que tolhe o cidadão no seu direito de ir e vir – repito – enquanto o Estado fica à mercê de uma legislação processual arcaica e superada179.
O aludido Substitutivo modificava a definição da proposta inicial do Projeto do Deputado Michel Temer, cuja redação do art. 2° passou a ter a seguinte redação, in verbis:
Art. 2º Considera-se crime organizado o conjunto de atos delituosos que decorram ou resultem das atividades de quadrilha ou bando, definidos no § 1° do art. 288 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal180.
179 Ibid., 06/04/1995, Seção I, p. 5632. 180 Ibid., p. 5633.
Nessa oportunidade, expomos que o art. 3º do Substitutivo do Senado disciplinou o crime de quadrilha ou bando, cuja transcrição segue, in verbis :
Art. 288. Participar de quadrilha ou bando ou organização que se serve das estruturas ou é estruturada ao modo de sociedades, associações, fundações, empresas, grupos de empresas, unidades ou forças militares, órgãos, entidades ou serviços públicos, concebidas, qualquer que seja o princípio, pretexto, motivação ou causa, para cometer crimes ou alcançar objetivos cuja realização implica a prática de ilícitos penais181.
Todavia, em continuidade às sucessivas modificações do Substitutivo do Senado, o texto do art. 3°, foi novamente alterado e passou a ter a seguinte redação, in