SUMÁRIO: 2.1 Introdução; 2.2 Quadrilha ou bando; 2.3 Associações Criminosas; 2.3.1 Lei 2.889/1956 (Lei do Genocídio); 2.3.2 Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional); 2.3.3 Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas); 2.3.4 Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem).
2.1 Introdução
Na ocasião, torna-se importante situar o presente trabalho em relação aos crimes de concurso eventual e necessário, a começar pelo Código Penal vigente, para logo em seguida, analisarmos os crimes de concurso necessário contemplados na legislação extravagante.
O ponto de partida para o estudo do concurso eventual96 encontra-se na própria execução da prática criminosa, uma vez que a violação do tipo penal pode resultar da ação ou omissão de um único ou diversos agentes. Na última hipótese, embora a ação possa ser realizada por um único agente, haverá concorrência na execução do delito, através da divisão de encargos.
Ao discorrer sobre o concurso eventual de agentes, Aníbal Bruno afirma:
O fato punível pode ser obra de um só ou de vários agentes, Seja para assegurar a realização do crime, para garantir-lhe a impunidade, ou simplesmente porque interessa a mais de um o seu consentimento, reúnem-se os consócios, repartindo entre si as tarefas em que se pode dividir a emprêsa criminosa, ou, então, um coopera apenas na obra do outro, sem acôrdo
96Segundo Esther Ferraz: “A teoria da participação tem por objeto o concurso eventual ou contingente, que
representa no dizer de Antolisei “a hipótese comum”, ou seja, a dos crimes que, abstratamente considerados, podem ser praticados indiferentemente por um só ou por vários indivíduos. Nessa hipótese que corresponde à regra geral se enquadra a maioria dos crimes definidos nas leis penais”. (op. cit., p. 18-19)
embora, mas com a consciência dessa cooperação. Fala-se, então, em concurso de agentes, participação ou co-delinqüência97.
Os crimes praticados em concurso de pessoas são disciplinados pelo artigo 29 e seguintes do Código Penal98.
Quanto ao concurso de pessoas, segue abaixo a definição de Magalhães Noronha:
Existe co-delinqüência quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infração penal (crime ou contravenção). Há convergência de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa à ação de outra, sem que seja necessário prévio concerto entre elas99.
Diante da definição do citado autor, é imperiosa a necessidade do conluio de vontades para a prática da modalidade criminosa, caso contrário, jamais teremos a modalidade co-delinquência.
Assim, o concurso de pessoas ocorre quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infração penal, sendo indispensável a conspiração para um objetivo comum100.
Por sua vez, os crimes de concurso necessário, também conhecidos como crime coletivo, plurissubjetivo ou de condutas paralelas, são aqueles que necessariamente são praticados por mais de um agente, ou seja, o próprio tipo penal exige a pluralidade de agentes para a execução do delito.
97 Direito Penal: Parte Geral. Tomo II, p. 257. 98 Ver Capítulo 2.
99 Op. cit., p. 199.
Há diversos dispositivos legais que contemplam a figura dos crimes de concurso necessário, a começar pelo atual Código Penal de 1940, como também, há outros previstos na legislação extravagante.
Dentre esses crimes, podemos destacar o crime de rixa (art. 137), o furto qualificado (art. 155, § 4°, IV), o roubo101 (art. 157, § 2°, II), o esbulho possessório (artigo 161, II, 2ª parte), a paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem (arts. 200 e 201), a quadrilha ou bando (art. 288).
Já na legislação extravagante encontraremos outros tipos penais, alguns deles ligados ao tema central do presente estudo, conforme analisaremos oportunamente nos tópicos seguintes102.
Torna-se oportuna, nesse contexto, a citação de Silvio Ranieri sobre os delitos plurissubjetivos:
São, a seu ver, plurissubjetivos de condutas paralelas os delitos em que as ações de cada um dos sujeitos necessários se desenvolvem, em colaboração, no mesmo plano e na mesma direção, movendo-se do mesmo ponto em direção ao mesmo resultado (exemplo, em nosso direito, o da paralização do trabalho). Plurissubjetivos de condutas convergentes aqueles em que ditas ações se desenvolvem, em colaboração, movendo-se de pontos opostos e uma em direção à outra (exemplo, o adultério103 e a bigamia). Finalmente,
plurissubjetivos de condutas contrapostas aqueles em que as referidas ações, desenvolvendo-se sempre em colaboração, movem-se ainda de pontos opostos mas já agora uma contra a outra (exemplo, a rixa)104.
101 Segundo Maximiliano R. E. Füher e Maximilianus C. A. Füher: “Há quem preferira a expressão ‘roubo
qualificado’. Mas, em boa técnica, o termo deve ser reservado para os tipos derivados, que realmente apresentam um novo mínimo e um novo máximo de pena”. (Código Penal Comentado, p. 392).
102 Ver Capítulo 2.
103 Revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. 104 Diritto Penale: parte generale, p. 312.
Já Noronha discorre sobre a ausência de co-autoria ou co-participação nos delitos plurissubjetivos:
Advirta-se que nem sempre a participação de várias pessoas em um crime importa co-participação. Assim, nos chamados delitos plurissubjetivos como o de bando, ou quadrilha (art. 288), em que a pluralidade de agentes é elemento do tipo, não se podendo falar em co-autoria105.
Todavia, com base em uma análise preliminar, podemos concluir que o atual Código Penal encontra-se obsoleto e ultrapassado para cuidar da criminalidade organizada, uma vez que se trata de um fenômeno altamente complexo e dinâmico. Partilha desse entendimento, Maurício Antônio Ribeiro:
(...) os códigos penais continuam adstritos às formulações tradicionais de crime, que focalizam precipuamente os atos anti-sociais episódicos, indicativos da criminalidade em pequena escala, ou, em outras palavras, a microcriminalidade106.
Após essa breve exposição sobre os crimes de concurso eventual e necessário, passamos a análise dos delitos em espécie, vinculados direta ou indiretamente ao tema central deste estudo.
2.2 Quadrilha ou bando
Desde a Antiguidade, há resquícios de que algumas formas de agrupamento incomodavam a classe dominante. Segundo Heleno Cláudio Fragoso, já na Roma Antiga havia o receio das associações ilícitas:
As associações ilícitas desde tempos remotos preocupavam os governantes, por motivos puramente políticos, ou seja, pelo perigo da sedição ou
105 Direito Penal, 1º vol., p. 207.
conjuração. Um texto de Marciano, inserto no Digesto (Lei n.° 47, tít. 22,1) refere a proibição de confrarias ou sodalícios, e, de modo geral, de congregações ilícitas. (illicitum collegium)107.
O referido autor relata que a periculosidade do agrupamento, inicialmente estava muito mais ligada a uma questão política, do que a uma criminal, uma vez que poderia subverter o sistema. Desde a Idade Média, já havia registro das denominadas conventiocola, conforme expõe: “Esse nome designava, a princípio, reuniões eclesiásticas, tendo passado a corresponder a associações de homens armados, com o propósito de praticar saques, depredações e outros crimes, sendo objeto de severa repressão108”.
Por sua vez, Magalhães Noronha afirma que o crime de quadrilha ou bando influenciou vários Códigos, como por exemplo, o italiano, o de Zanardelli e o alemão. Foi definido pela primeira vez no Código Penal francês como: “Art. 265: Toute association de malfaiteur envers lês personnes ou les proprietés est um crime contre La paix publique”109.
Posteriormente, o conceito do tipo penal em questão foi modificado, tendo hoje a seguinte redação: “Toda associação formada, qualquer que seja sua duração ou o número de seus membros, todo acordo estabelecido com o fim de preparar ou cometer crimes contra as pessoas ou as propriedades constituem crime contra a paz pública”.
Conforme expôs Fragoso:
107 Lições de direito penal: parte especial, vol. II, p. 293. 108 Fragoso, op. cit., p. 294.
109 “Artigo 265. Toda associação de malfeitores envolvidas contra as pessoas ou propriedades é crime contra a
Introduzia-se, assim, a punição da quadrilha como crime por si mesma, sistema que passou a vários códigos do século passado, com maior ou menor amplitude. Na Itália, acolheram-no os códigos parmense, de 1820 (art. 264) ; o albertino, de 1847; o toscano, de 1953 (art. 421) ; o sardo, de 1859 (arts. 426 e 430). Após a unificação, o código Zanardelli (1889) o previa nos arts. 248 a 251, e o vigente código italiano, no art. 416. Encontramos também esta figura de delinot, entre outros, nos códigos alemão (§§ 127 a 129) e argentino (art. 210)110.
Como abordado no subitem 1.1.3 (“Código Penal de 1890”), do Capítulo 1, o Diploma de 1940, em matéria do crime de “quadrilha ou bando”, conservou a estrutura dos Códigos europeus.
O histórico do crime ora abordado, remonta o próprio cenário da crescente criminalidade ligada a grupos ou associações voltados para a prática de delitos.111
Com a revolução industrial, surgiram verdadeiros conglomerados com objetivos diversos da criminalidade clássica. Podemos citar como exemplo os gangsters112.
Como modelo histórico-brasileiro, surgiram grupos de caráter permanente, conforme citação de Magalhães Noronha:
Mais recente é Lampião, imperando no nordeste brasileiro. Cercado de grande número de cangaceiros, durante anos viveu no crime, enfrentando as expedições policiais e sempre levando a melhor, graças ao conhecimento completo da região em que agia e valendo-se dos coiteiros, auxiliando-o e homiziando-o, nas mais das vezes por medo à vingança que sabiam não falhar113.
110 Lições de Direito Penal: parte especial, vol. II., op. cit., p. 294. 111 Ver Tópico 1.1.2, do Capítulo 1.
112 Segundo historiadores, gangster era o nome utilizado popularmente para denominar os integrantes da Máfia
ligada ao contrabando de bebidas nos Estados do Norte dos Estados Unidos principalmente. (Magalhães Noronha, op. cit., p. 107).
Nesse contexto, oportuno ressaltar outro comentário do autor:
Operando em regiões distintas, esses bandos têm, entretanto, pontos de contato. Sua origem é quase sempre o analfabetismo, a ignorância, a miséria, como fatores sociais. Suas vidas se assemelham material e psiquicamente. São nômades e vivem animados por sincretismo religioso: amálgama de religião, superstição, fetichismo e macumba114.
Nelson Hungria já demonstrava, na época, a sua preocupação com os grupos de cangaceiros atuantes no sertão nordestino; contudo, posicionou-se pela ocasionalidade dos demais crimes praticados pelos grupos associativos atuantes naquele cenário, conforme trecho transcrito, in verbis:
No Brasil, à parte o endêmico cangaceirismo do sertão nordestino, a delinqüência associada em grande estilo é fenômeno episódico. Salvo um ou outro caso, a associação para delinqüir não apresenta, entre nós, caráter espetacular. Aqui e ali são mais ou menos freqüentes as quadrilhas de rapinantes noturnos, de salteadores de bancos em localidades remotas, de abigeatores (ladrões de gado), de moedeiros falsos, de contrabandistas e, ultimamente, de ladrões de automóveis115.
No mesmo sentido de Hungria, José Lafaieti Barbosa Tourinho, entende que desde o século XVIII, a sociedade brasileira já demonstrava grande preocupação com relação aos crimes praticados por “bandos” estabelecidos em regiões rurais, em especial na região do cangaço, localizado em Estados do Nordeste brasileiro. Esses grupos eram extremamente violentos e contavam, muitas vezes, com a proteção de governantes, uma vez que estes necessitavam daqueles em seu processo político116.
113 Ibid., p. 108. 114 Ibid., mesma página.
115 Comentário ao Código Penal, vol. IX, p. 175-176.
Todavia, foi a partir da década de 60, principalmente nas grandes metrópoles brasileiras, que o crime de quadrilha ou bando começou a se destacar como um grande problema sócio-político, tendo em vista a grande migração da criminalidade clássica, para os crimes de roubo a bancos, sequestros, tráfico de drogas, “chacinas”, praticados por agrupamentos relativamente estáveis, alguns com traços de organização paramilitar.
Na década de 70, destacou-se o trabalho de Hélio Pereira Bicudo, Dirceu de Mello e José Silvio Fonseca Tavares117, contra a ação de um grupo de extermínio estabelecido no Estado de São Paulo, com repercussão em diversos Estados brasileiros.
Já naquela época, poderíamos classificar o referido grupo de criminosos, como uma espécie de organização paramilitar118. A organização era formada, preponderantemente, por agentes públicos, em especial integrantes do aparelho repressivo do Estado.
Hélio P. Bicudo relata em sua obra a periculosidade que atingia os agentes envolvidos naquela prática criminosa, ao compará-los com a conhecida Máfia americana:
A leitura da sindicância revelou que era exata a idéia de que o Esquadrão da Morte, institucionalizado na Polícia, deixara de obedecer às instituições que tinham aparentemente presidido à sua formação. Se, logo de início, parecia que ele tomava a simpática atitude de defender as pessoas e os bens da população desta cidade, eliminando bandidos, não tardou a impor-se nos a conclusão de que semelhante instrumento também servia para favorecer quadrilhas de traficantes de drogas em detrimento de outras pessoas,
117 Segundo relato de Hélio Pereira Bicudo: “Na procuradoria, depois de obter a aquiescência do Procurador
Geral, que para tanto me deu carta branca, selecionei dois representantes do Ministério Público destinados a colaborar comigo nas investigações. Escolhi dos Promotores Públicos da Capital, os Drs. José Sílvio Fonseca Tavares e Dirceu de Mello, que sempre se mostraram infatigáveis e intimoratos no cumprimento do dever. De resto, às trocas de idéias que muitas vezes tivemos é que se deve grande parte do êxito da nossa missão.” (Meu Depoimento sobre o Esquadrão da Morte, p. 16).
118 O art. 5°, XVII, da CF/1988, consagra a liberdade de associação, exigindo, para que se garanta tal liberdade,
assegurar a prostituição organizada e vender proteção pura e simplesmente, a exemplo do que fazia e ainda hoje faz nos Estados Unidos, a máfia119.
Após diversas dificuldades enfrentadas pelo grupo de atuação do Ministério Público, no curso dos procedimentos investigatórios e processuais, concluiu Bicudo que:
Depois deste triste episódio do Esquadrão da Morte, expurgada a Polícia de elementos que a conspurcaram a praticar atos de violência e corrupção, é perfeitamente válido supor um futuro mais promissor e mais digno a uma instituição que em São Paulo sempre mereceu respeito da coletividade e que não pode responder pelos erros de uns poucos. Possa o trauma que a corporação sofreu ao choque de novas técnicas de crime para as quais não estava preparada – e que a levou à reação logo degradada das execuções de criminosos, e daí a solidariedades compreensíveis, embora dignas de melhor causa –, possa esse trama, repito, servir-lhe de exemplo, e de exemplo e estímulo par encontrar os fundamentos necessários à sua reestruturação plena, cabal, eis o voto com que, igualmente na qualidade de agente da Lei, me é grato encerrar este despretensioso relato de meus 364 dias de luta contra o Esquadrão da Morte, e dos fatos posteriores, que ainda toldam uma visão de maior esperança, relativamente à integridade de nossa Justiça120.
Infelizmente, “o exemplo” não serviu para que acontecimentos similares vivenciados por àquelas autoridades na época, não se repetissem mais no histórico brasileiro. No capítulo IV, deste estudo, voltaremos a discutir o assunto, conforme o cenário contemporâneo.
Passaremos agora para a análise doutrinária do art. 288 do Código Penal. Inicialmente, cabe traçar algumas considerações preliminares sobre a imprecisão da descrição legal do aludido tipo, bem como o conteúdo do objeto jurídico do crime121.
119 Op. cit., p. 17.
120 Fragoso, Lições de direito penal: parte especial, vol. II, p. 296. 121 Mirabete e Renato N. Fabbrini, Manual de direito penal, p. 161-162.
Torna-se, nesse momento, relevante o entendimento de Fragoso sobre o significado que o legislador adotou com relação às expressões “quadrilha” e “bando”, de acordo com o trecho a seguir, in verbis:
Quadrilha ou bando são termos que a lei emprega como sinônimos, definindo-se como associação estável de delinqüentes (societas delinquentium), com o fim de praticar reiteradamente crimes, da mesma espécie ou não, mas sempre mais ou menos determinados. Não se exige, evidentemente, uma constituição formal ou organização formal, bastando uma organização de fato e mesmo rudimentar, sem que seja necessária a reunião em comum ou que todos os membros se conheçam122.
Igualmente, não podemos deixar de mencionar que apesar do legislador não ter diferenciado as expressões anteriormente indicadas, é comum a referência ao “bando” como um agrupamento rural. Já a “quadrilha” seria uma reunião de criminosos que atuam nos grandes centros urbanos.
Nesse sentido, Marcelo Fortes Barbosa consigna que:
Quadrilha é organizada e dirigida a um fim, portanto, teleológica, operacionalizada previamente e indicativa de societas sceleris racional. Bando é difuso, inorgânico, de regra, ocasionalmente composto e sem articulação, demandando racionalidade maior123.
Conforme a opinião de Figueiredo Dias há uma antecipação da tutela na proteção a bens jurídicos dispostos pela Lei Penal:
Bem jurídico protegido pelo tipo do crime de associação criminosa é a paz pública no preciso sentido das expectativas sociais de uma vida comunitária livre da especial perigosidade de organizações que tenham por escopo o cometimento de crime. Não se trata de uma pois da intervenção da tutela
122 José Lafaiti Barbosa Tourinho, Crime de quadrilha ou bando e associações criminosas, p. 39. 123 Latrocínio, p. 94.
penal apenas quando foi posta em causa a segurança ou a tanquilidade públicas pela ocorrência efectiva de crimes ou de violências (...).
Trata-se de intervir num estádio prévio, através de uma dispensa antecipada de tutela quando a segurança e a tranquilidade públicas não foram ainda necessariamente perturbadas, mas se criou já um especial perigo de perturbação que só por si viola a paz pública; conformando assim a paz pública; conformando assim a paz um conceito mais amplo que os de segurança e tranqüilidade e podendo ser posta em causa quando esta ainda não o foram124.
O legislador exigiu a presença de pelo menos quatro pessoas para definir o crime de quadrilha ou bando. Já outros códigos, como o italiano, por exemplo, dispõem de pelo menos três pessoas; o número maior de integrantes serviria apenas como agravante. Para Hungria, o Código Penal Brasileiro não dispôs sobre circunstâncias agravantes. Um maior número de agentes da conduta criminosa serviria apenas como critério de fixação da pena125.
Ante o mencionado contexto histórico, não podemos deixar de narrar que o legislador francês optou por um número indeterminado de membros para a configuração do crime ora em estudo. Além do número indeterminado de integrantes, não há limite temporal para a configuração do tipo.
Apesar do estudo do crime de associação para o tráfico de drogas ser objeto de referência posterior, torna-se oportuno, neste momento, destacarmos que o legislador pátrio dispôs que para o referido tipo penal, bastam apenas duas pessoas para a sua prática. Já no crime de associação para fins de genocídio, manteve-se o mesmo número de integrantes previstos no artigo 288 do Código Penal.
A ação física é exteriorizada pelo verbo associação e, por consequência, citamos diversos autores que descrevem o significado do termo associar-se. Contudo,
124 Jorge Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1.157. 125 Nélson Hungria, Comentário ao Código Penal. 9º vol., p. 179.
somente na análise do caso concreto, poderemos alcançar o real significado do termo “associar-se”.
Nas lições de Noronha, associação nada mais é do que “a reunião, a congregação, juntar-se com o fim cometer delitos”126.
Com o propósito de buscar um real entendimento do conceito do núcleo do tipo, Nélson Hungria o definiu: “Reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes”127.
Logo, a reunião de pelo menos quatro pessoas jamais pode ser eventual, sob pena de configurar um mero concurso eventual de agentes, nos termos do artigo 29 do Código Penal. O animus associativo pode refletir de várias formas; cabe ao julgado analisar no caso concreto o liame subjetivo entre os membros.
Guilherme de Souza Nucci, ao expor precedente jurisprudencial, dispõe, in verbis:
Associar-se significa reunir-se em sociedade, agregar-se ou unir-se. O objeto da conduta é a finalidade de cometimento de crimes. O crime de formação de quadrilha aperfeiçoa-se com o momento associativo, o qual já pode revelar pelas dimensões objetivas e subjetivas o modus operandi em único cometimento de autoria múltipla, sem se condicionar à realização de mais de um consumado ou tentado, pelos membros da sociedade de deliqüentes128.
126 Magalhães Noronha, op. cit., p. 110. 127 Nélson Hungria, op. cit., p. 178.
128 TJSP, 2° Grupo de Câmaras, Ap. 254.056, Limeira, Relator Des. Gonçalves Nogueira, j. 03.11.1998, v.u.,
Já Noronha afirma que “a exigência de delinqüir indeterminadamente poderia até levar à chocante conclusão da falta de tipicidade da associação, sempre que houvesse planos estudados e predeterminados”129.
Mirabete e Fabbrini, por sua vez, opõem-se ao argumento de Noronha e defendem que: “Evidentemente, requer-se instale a quadrilha antes de decidirem seus componentes quais crimes pretendam executar, ou seja, só depois de constituída a associação resolvam sobe a prática de determinado delito”130.
É Importante expor da mesma forma, a opinião de João José Leal sobre a consumação do crime ora em estudo, uma vez que para o autor basta a reunião