L’ACCÈS DE L’OFFRANT AUX INFORMATIONS CONCERNANT LA SOCIÉTÉ VISÉE
G. Dérogations au principe d’égalité de traitement
Le principe de l’égalité de traitement entre offrants n’est pas absolu 175. Il peut être restreint par la COPA, pour autant que la société visée en fasse la
170 Recommandation 0067/04 du 11 août 2000 dans l’affaire Intersport PSC Holding AG, consid. 1.2 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 11 ad art. 49 OOPA ; Romerio / Gerhard (2007), p. 9 ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 82, no. 143.
171 La société visée peut toutefois exiger de l’offrant la conclusion d’un accord de confi-dentialité. Voir recommandation 0067/04 du 11 août 2000 dans l’affaire Inter sport PSC Holding AG, consid. 2 ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 82, no. 143.
172 Voir Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 82, no. 143, qui se montrent sceptiques quant au bien-fondé d’une pratique aussi étendue. Au surplus, voir re-commandation 0067/04 du 11 août 2000 dans l’affaire Intersport PSC Holding AG, consid. 1.2 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 12 ad art. 49 OOPA.
173 Voir Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 82, no. 143, qui rattachent également cette pratique à la volonté de la COPA d’encourager un processus d’en-chères, ce qui correspond à un intérêt public.
174 Voir supra p. 175 s. et 182 ss.
175 Peter / Bovey (2013), p. 246, no. 555 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 20 ad art. 49 OOPA ; Schenker (2008), p. 162 ; CR CO II-Bahar, no. 15 ad art. 133 LIMF ; Bilek (2011), p. 138 ss ; Meier (2010), p. 312 ss ; SK FinfraG-Luchsinger Gähwiler / Ammann / Montanari, no. 22 ad art. 133 LIMF.
requête 176 et démontre l’existence d’un intérêt social prépondérant 177. Cet intérêt ne peut pas reposer sur la simple volonté de la société visée de favo-riser un offrant plutôt qu’un autre 178 ; il doit être fondé objectivement 179 et se révéler plus important, au terme d’une pesée des intérêts en présence, que l’intérêt de l’offrant à la communication des informations confiden-tielles souhaitées 180.
La COPA est l’autorité compétente pour évaluer s’il se justifie, dans un cas d’espèce, de déroger au principe de l’égalité de traitement entre les offrants 181. Elle jouit d’un large pouvoir d’appréciation mais les déroga-tions ne doivent être accordées que de manière restrictive 182.
La COPA reconnaît l’existence d’un intérêt social prépondérant lorsque l’un des offrants concurrents est un concurrent commercial di-rect de la société visée 183. Il incombe toutefois à cette société-ci de démon-trer, sur la base de critères objectifs, l’existence d’un rapport de concur-rence directe avec l’offrant concerné 184. Dans ce cas, une dérogation au principe de l’égalité de traitement se justifie pour préserver les secrets
176 Recommandation 0067/04 du 11 août 2000 dans l’affaire Intersport PSC Hold ing AG, consid. 1.2 ; Peter / Bovey (2013), p. 246, no. 555.
177 Art. 49 al. 2 OOPA. Recommandation 0294/03 du 14 novembre 2006 dans l’affaire SIG Holding AG, consid. 2.3 ; Peter / Bovey (2013), p. 246, no. 555 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 21 ad art. 49 OOPA ; Schenker (2009), p. 416 ; Schenker (2008), p. 162 ; CR CO II-Bahar, no. 15 ad art. 133 LIMF ; Romerio / Gerhard (2007), p. 10 ; Watter / Maizar (2005), p. 28 s. ; Tschäni (2004, Auktionsregel), p. 423 ; Bernet (1998), p. 311.
178 Schenker (2009), p. 416 ; Schenker (2008), p. 162.
179 Schenker (2009), p. 417 ; Schenker (2008), p. 162 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 21 ad art. 49 OOPA.
180 Recommandation 0294/03 du 14 novembre 2006 dans l’affaire SIG Holding AG, consid. 2.3 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 21 ad art. 49 OOPA ; Romerio / Gerhard (2007), p. 10 ; Schenker (2009), p. 417 ; Schenker (2008), p. 162.
181 Recommandation 0294/03 du 14 novembre 2006 dans l’affaire SIG Holding AG, consid. 2.3 ; recommandation 0067/04 du 11 août 2000 dans l’affaire Intersport PSC Holding AG, consid. 2.2 ; Romerio / Gerhard (2007), p. 10 ; voir cependant la réserve de Frauerfelder (2001), p. 204.
182 Peter / Bovey (2013), p. 246, no. 555.
183 Recommandation 0294/03 du 14 novembre 2006 dans l’affaire SIG Holding AG, consid. 2.3 ; Peter / Bovey (2013), p. 246, no. 555 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 21 ad art. 49 OOPA ; Schenker (2009), p. 417 ; Schenker (2008), p. 163 ; Romerio / Gerhard (2007), p. 10 ; Schenker (2016), p. 135 s.
184 Recommandation 0294/03 du 14 novembre 2006 dans l’affaire SIG Holding AG, consid. 2.4.
commerciaux de la société visée 185 parce qu’il n’est pas possible de prévenir autrement, notamment au moyen d’un accord de confidentialité, que ces secrets ne seront pas utilisés au propre avantage du concurrent commercial direct 186.
La société visée qui entend obtenir une dérogation doit décrire précisé-ment, dans sa requête, les documents et informations dont la transmission au concurrent commercial direct est susceptible de nuire à ses propres in-térêts, et qui doivent être soustraits au principe de l’égalité de traitement 187. Il n’est en effet pas admissible que la société visée se borne à s’opposer à toute communication de documents à l’offrant, sans en exposer les rai-sons, parce qu’une rupture de l’égalité de traitement entre les offrants doit demeurer exceptionnelle.
La doctrine admet qu’il est justifié de déroger à l’égalité de traitement lorsqu’un offrant présente une offre concurrente non dans le but de prendre le contrôle de la société visée, mais d’obtenir des informations sur cette société 188. Tel est le cas lorsque l’offrant initial détient déjà la majorité des droits de vote de la société visée 189. Watter / Maizar (2005) sont d’avis que l’existence d’une participation conférant la quasi majorité à l’offrant initial permet de présumer que l’offrant concurrent n’envisage une offre que dans le but d’avoir accès aux informations confidentielles de la société visée, et qu’il convient alors de lui en refuser l’accès 190. Schenker (2009) se refuse à ne tenir compte que du volume de la participation existante de l’offrant initial, dans la mesure où l’offrant concurrent peut encore acqué-rir la majorité de la société visée si l’offrant initial a la quasi majorité 191. Il
185 Recommandation 0294/03 du 14 novembre 2006 dans l’affaire SIG Holding AG, consid. 2.3 ; Peter / Bovey (2013), p. 246, no. 555 ; Schenker (2009), p. 417 ; Schenker (2008), p. 163 ; Romerio / Gerhard (2007), p. 10.
186 Schenker (2009), p. 246 ; Schenker (2008), p. 163.
187 Recommandation 0294/03 du 14 novembre 2006 dans l’affaire SIG Holding AG, consid. 2.6 ; Schenker (2009), p. 417 ; Romerio / Gerhard (2007), p. 10.
188 Peter / Bovey (2013), p. 246, no. 555 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 22 ad art. 49 OOPA ; Schenker (2009), p. 417 ; Schenker (2008), p. 163 ; CR CO II-Bahar, no. 16 ad art. 133 LIMF ; Peter / Blaas / Roos (2010), p. 184 ; Romerio / Gerhard (2007), p. 11 ; Watter / Maizar (2005), p. 28 s.
189 Peter / Bovey (2013), p. 246, no. 555 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 22 ad art. 49 OOPA ; CR CO II-Bahar, no. 16 ad art. 133 LIMF ; Romerio / Gerhard (2007), p. 11.
190 Watter / Maizar (2005), p. 28 s.
191 Schenker (2009), p. 417 ; Schenker (2008), p. 163.
apporte toutefois la réserve que si les conditions figurant dans l’offre concurrente ne peuvent prima facie pas être satisfaites au regard de la par-ticipation de l’offrant initial, il y a lieu de refuser à l’offrant concurrent l’accès aux informations 192. En revanche, il y a lieu de respecter stricte-ment l’égalité de traitestricte-ment entre les offrants et de refuser une dérogation si l’offrant concurrent manifeste l’intention sérieuse et réaliste de prendre le contrôle de la société visée 193.
La COPA ne s’est pas encore prononcée sur la question d’une déroga-tion à l’égalité de traitement lorsque l’offrant initial détient déjà la majorité des droits de vote de la société visée. Elle devrait à notre avis s’inspirer des critères ci-après : dans l’éventualité où l’offrant initial détient presque la majorité des titres de participation de la société visée, un examen au cas par cas, basé sur les circonstances de l’espèce, doit être déterminant. A supposer que les circonstances dénotent une volonté sérieuse de l’offrant concurrent de prendre le contrôle de la société visée, le respect du principe de l’égalité de traitement devrait primer aussi lorsque l’offrant initial dé-tient déjà la quasi majorité des droits de vote de la société visée 194. L’offrant concurrent aurait alors la possibilité de renverser la présomption de fait selon laquelle, en présence d’une quasi majorité des droits de vote détenue par l’offrant initial, l’offre concurrente n’a pas d’autre but que d’obtenir des informations confidentielles sur la société visée.
192 Ibid. Le cas de figure cité par Schenker (2009), p. 417 note 1859, concerne l’hypo-thèse où la participation de l’offrant initial serait de 40%, et l’offre concurrente sou-mise à une condition d’acceptation d’au moins 662/3% des droits de vote de la société visée.
193 Schenker (2009), p. 417 ; Schenker (2008), p. 164.
194 Pour que les circonstances dénotent une volonté sérieuse de l’offrant concurrent de prendre le contrôle de la société visée, l’offre concurrente ne doit pas être globalement moins favorable aux destinataires que l’offre initiale (faute de quoi l’offre concurrente est d’emblée vouée à l’échec, donc simulée), ni être subordonnée à des conditions irréalisables. Enfin, on peut exiger de l’offrant concurrent une attestation de l’organe de contrôle confirmant la disponibilité du financement de l’offre.