L’OFFRE SUBORDONNÉE À DES CONDITIONS
B. Conséquences de l’invalidation d’une condition exclue
Une condition suspensive ou résolutoire qui ne satisfait pas aux exigences légales est frappée de nullité 400. Il s’agit d’une nullité partielle, par ana-logie avec l’art. 20 al. 2 CO 401, qui n’affecte par ailleurs pas la validité de l’offre 402. La condition illicite est ainsi retranchée de l’offre, qui demeure
398 Recommandation 0107/01 du 16 juillet 2001 dans l’affaire Baumgartner Papiers Hold-ing SA, consid. 6 ; Schenker (2009), p. 313 ; Reutter (2002), p. 202 ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 296, no. 542 ; Peter / Bovey (2013), p. 239 s., no. 539 s ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 69 ad art. 28 LBVM ; SK FinfraG-Luchsinger Gähwiler / Ammann / Montanari, no. 116 ad art. 131 LIMF. En faveur de l’admission de ce type de clause, CR CO II-Bahar, no. 46 ad art. 131 LIMF.
399 Art. 2 al. 2 CC.
400 Recommandation 0107/01 du 16 juillet 2001 dans l’affaire Baumgartner Papiers Hold-ing SA, consid. 2.3 et 6 ; Tschäni / Diem / Wolf (2013), chapitre 8, p. 417, no. 93 ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 37 ad art. 28 LBVM ; Schenker (2009), p. 312 s. ; Schleiffer (2004), p. 86 s. ; Schärer (2005), p. 90.
401 Schenker (2009), p. 312.
402 Recommandation 0107/01 du 16 juillet 2001 dans l’affaire Baumgartner Papiers Hold-ing SA, consid. 2.3 et 6 ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 255, no. 452 ; Tschäni / Diem / Wolf (2013), chapitre 8, p. 417, no. 93 ; Schenker (2009), p. 327 s. ; Peter / Bovey (2013), p. 224, no. 500 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 54 ad art. 13 OOPA ; Schleiffer (2004), p. 86 ; Schärer (2005), p. 90 ; Tschäni / Iffland (2002), p. 169 ; Reutter (2002), p. 231.
contraignante. La nullité d’une condition peut entraîner des conséquences très lourdes pour l’offrant ; c’est pourquoi elle ne peut être retenue qu’au terme d’un examen approfondi et dans le respect du principe de propor-tionnalité. La COPA admet que l’offrant puisse rectifier une condition tenue pour illicite et lui donner un contenu licite 403. Cette faculté de rec-tification est très importante car le droit de subordonner une offre à des conditions influence très fortement la décision du candidat à l’acquisition d’une société de présenter une offre ou de s’en abstenir 404. Il est donc vive-ment conseillé à l’offrant, avant la publication de l’annonce préalable ou du prospectus de l’offre, de soumettre son projet à l’examen de la COPA, informellement ou dans le cadre de l’art. 59 OOPA 405.
La possibilité de rectifier les conditions de l’offre jugées inadmissibles s’exerce dans les limites de l’art. 8 al. 2 OOPA, lequel exclut notamment l’introduction de conditions nouvelles après la publication de l’annonce préalable 406. Dans la mesure où la condition frappée de nullité peut re-cevoir un contenu licite, elle ne peut pas être tenue pour nouvelle 407. Il devrait par exemple être possible de compléter une clause RRS faisant réfé-rence à des événements défavorables clairement définis mais dépourvus de seuils d’importance 408.
V. Synthèse
Par définition, une condition fait référence à un événement futur et incer-tain ; si la condition est légitime, il faut s’accommoder de l’incertitude. Pour
403 Recommandation 0107/01 du 16 juillet 2001 dans l’affaire Baumgartner Papiers Hold ing SA, consid. 8.1 ; recommandation 0162/03 du 2 juillet 2003 dans l’affaire Centerpulse AG, consid. 5.3.3 ; recommandation 0161/03 du 2 juillet 2003 dans l’af-faire InCentive Capital AG, consid. 4.3.3 ; Schenker (2009), p. 312 ; Reutter (2002), p. 252 ss ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 256, no. 453.
404 Iffland / Diem (2010), p. 259.
405 Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 255 s., no. 452 note 1159 ; Tschäni / Diem / Wolf (2013), chapitre 8, p. 417, no. 93.
406 Art. 5 al. 2 let. f OOPA. CR CO II-Bahar, no. 9 ad art. 131 LIMF.
407 Recommandation 0107/01 du 16 juillet 2001 dans l’affaire Baumgartner Papiers Hold-ing SA, consid. 8.2.
408 Dans ce sens, Schenker (2009), p. 329 note 1449.
l’investisseur envisageant l’acquisition d’une société cotée, la faculté de subordonner une OPA à des conditions joue un rôle essentiel dans sa déci-sion de présenter l’offre ou de s’en abstenir. La pratique des autorités de surveillance dans l’admission ou le rejet des conditions énoncées dans une offre est donc tout aussi importante.
Dans ce chapitre, nous avons montré qu’à ce sujet, la COPA manifeste une certaine tendance à vouloir corriger le système légal en privilégiant ce qu’elle considère être des termes et conditions équitables d’une offre.
Ainsi, elle refuse à l’offrant le droit de se protéger au moyen de conditions adéquates contre des risques dont la prévention est pourtant légitime. Elle reporte aussi sur l’offrant des risques qui incombent aux destinataires de l’offre à raison de leur propre investissement dans la société visée, risques que les destinataires devraient assumer aussi longtemps que leurs titres de participation ne sont pas effectivement vendus. L’OPA s’en trouve dés-équilibrée. Ce régime peut exercer des effets regrettables en dissuadant le candidat à l’acquisition de présenter une OPA, et priver les actionnaires de la société visée d’une occasion potentiellement avantageuse de vendre leurs titres. Il serait donc souhaitable que la COPA s’en tienne à une stricte appli-cation de l’art. 13 OOPA conforme aux principes de la neutralité écono-mique et de l’égalité des armes, cela tout particulièrement dans le contexte d’une offre volontaire, à laquelle les actionnaires de la société visée n’ont aucun droit.
Nous avons également analysé de manière critique et systématique les conditions dont les autorités de surveillance reconnaissent la validité et nous appelons ces autorités à mieux tenir compte, sur divers points, des intérêts légitimes de l’offrant, et à éliminer certaines entraves à la sécurité juridique. Nous suggérons notamment que la COPA admette, selon les cir-constances, des conditions faisant référence à des seuils d’acceptations plus élevés, qu’elle permette à l’offrant de se protéger contre le risque d’événe-ments externes de type macro-économique ou contre le risque que la so-ciété visée n’honore pas ses engagements contractuels à l’égard de l’offrant, qu’elle autorise les conditions protégeant l’offrant contre des mesures de défense adoptées par le conseil d’administration après la publication d’une offre, et qu’elle aligne l’échéance des clauses RRS sur celle des conditions protégeant l’offrant contre certaines mesures de défense.