Conditions tendant à la bonne exécution de l’offre 1. Casuistique générale

L’OFFRE SUBORDONNÉE À DES CONDITIONS

B. Conditions tendant à la bonne exécution de l’offre 1. Casuistique générale

Les conditions usuelles ayant pour objet la bonne exécution de l’offre se rapportent surtout à l’absence d’interdictions judiciaires ou administra-tives d’exécuter l’offre (“No Injunction”)²³⁰, à l’obtention des autorisations nécessaires en matière de surveillance de la concurrence, le cas échéant grevées de certaines charges et conditions, ou à l’obtention de certificats d’exemption²³¹. L’offrant peut également subordonner son offre à ce qu’au-cune action judiciaire ne soit pendante contre la société visée et à ce que

228 Voir chapitre 1 : Le rôle de l’offrant dans le fonctionnement régulier du marché des OPA, p. 45 ss et chapitre 4 : La protection de l’offrant dans la fixation du prix de l’offre, p. 249 ss.

229 Voir infra p. 120 ss.

230 Schenker (2009), p. 302 s. ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 269 s., no. 478 ss ; Tschäni / Diem / Wolf (2013), chapitre 8, p. 413, no. 87 ; Peter / Bovey (2013), p. 226 s., no. 506 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 74 ss ad art. 13 OOPA ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 47 ad art. 28 LBVM ; CR CO II-Bahar, no. 35 s. ad art. 131 LIMF ; Höhn / Lang / Roelli (2011), chapitre F, p. 268 s., no. 336 ss ; SK FinfraG-Luchsinger Gähwiler / Ammann / Montanari, no. 90 ad art. 131 LIMF.

231 Schärer (2005), p. 77 s. ; Schenker (2009), p. 301 s. ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 71 ss ad art. 13 OOPA ; Tschäni / Diem / Wolf (2013), chapitre 8, p. 413, no. 88 ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 48 ad art. 28 LBVM ; CR CO II-Bahar, no. 35 s.

ad art. 131 LIMF ; Höhn / Lang / Roelli (2011), chapitre F, p. 266 ss, no. 326 ss ; SK FinfraG-Luchsinger Gähwiler / Ammann / Montanari, no. 89 ad art. 131 LIMF.

celle-ci ne soit pas menacée d’une action judiciaire²³². L’offrant peut encore subordonner l’offre à ce que celle-ci soit approuvée par sa propre assemblée générale²³³, ou à l’accomplissement d’une condition insérée dans une offre parallèle (“Cross Condition”)²³⁴. Les conditions suspensives se mêlent ici aux conditions résolutoires.

En cas d’offre d’échange, l’offrant peut stipuler des conditions portant sur la disponibilité des titres offerts en échange, y compris l’approbation de l’augmentation de capital nécessaire à l’opération²³⁵, l’inscription cor-respondante au registre du commerce²³⁶, l’admission des nouveaux titres à la cotation²³⁷ et, le cas échéant, l’inscription des titres offerts en échange auprès d’une autorité étrangère²³⁸ ; une condition peut aussi porter sur l’obligation de proposer une alternative en espèces²³⁹. Cette problématique est discutée en détail dans le chapitre relatif à la protection de l’offrant dans la fixation du prix de l’offre, auquel le lecteur est renvoyé²⁴⁰.

232 Höhn / Lang / Roelli (2011), chapitre F, p. 269, no. 340 ss.

233 Schenker (2009), p. 301 ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 277, no. 495 s. ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 96(b) ad art. 13 OOPA.

234 Schenker (2009), p. 312 ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 277 ss, no. 497 ss ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 96(a) ad art. 13 OOPA ; Höhn / Lang / Roelli (2011), chapitre F, p. 274 s., no. 357 ss ; SK FinfraG-Luchsinger Gähwiler / Ammann / Montanari, no. 107 ad art. 131 LIMF.

235 Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 273 s., no. 487 ss ; Tschäni / Diem / Wolf (2013), chapitre 8, p. 414, no. 89 ; Peter / Bovey (2013), p. 227, no. 507 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 88 s. ad art. 13 OOPA ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 49 ad art. 28 LBVM ; Schenker (2009), p. 300 ; Höhn / Lang / Roelli (2011), chapitre F, p. 270 s., no. 343 ss ; Schärer (2005), p. 78 ; SK FinfraG- Luchsinger Gähwiler / Ammann / Montanari, no. 102 ad art. 131 LIMF.

236 Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 274 no. 488 s. ; Peter / Bovey (2013), p. 227, no. 507 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 90 ad art. 13 OOPA ; Schenker (2009), p. 300 ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 49 ad art. 28 LBVM ; Höhn / Lang / Roelli (2011), chapitre F, p. 270 s., no. 343 ss ; SK FinfraG-Luchsinger Gähwiler / Ammann / Montanari, no. 102 ad art. 131 LIMF.

237 Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 275, no. 490 s. ; Peter / Bovey (2013), p. 227, no. 507 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 91 ad art. 13 OOPA ; Schenker (2009), p. 300 s. ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 49 ad art. 28 LBVM ; Höhn / Lang / Roelli (2011), chapitre F, p. 270 s., no. 343 ss.

238 Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 275 s., no. 492 ss ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 49 ad art. 28 LBVM ; Höhn / Lang / Roelli (2011), cha-pitre F, p. 271 s., no. 347 ss.

239 Peter / Bovey (2013), p. 228 s., no. 510 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 92 s. ad art. 13 OOPA.

240 Voir chapitre 4 : La protection de l’offrant dans la fixation du prix de l’offre, p. 283 ss.

2. Autorisations à obtenir des autorités et protection contre un veto des autorités

L’offrant peut subordonner son offre à la condition suspensive qu’il ob-tienne certaines autorisations, notamment en matière de surveillance de la concurrence²⁴¹, ou qu’il obtienne des certificats d’exemption²⁴². Ces conditions ont effet jusqu’à l’exécution de l’offre²⁴³. Il incombe à l’offrant

241 Voir le prospectus de l’offre de China National Chemical Corporation, agissant par sa filiale indirecte CNAC Saturn (NL) B.V., aux actionnaires de Syngenta AG, du 8 mars 2016, let. B, ch. 8, 1, (b) ; décision 0651/05 du 9 mai 2017 dans l’affaire LifeWatch AG, consid. 8.2 ; Gericke / Wiedmer (2011), no. 71 ad art. 13 OOPA ; CR CO II-Bahar, no. 35 ad art. 131 LIMF ; Peter / Bovey (2013), p. 226 s., no. 506. L’offrant peut aussi subordonner l’offre à l’octroi d’autres autorisations réglementaires. Voir le prospectus de l’offre de NIBE Industrier AB aux actionnaires de Schulthess Group AG, du 20 avril 2011, let. A, ch. 5, g), ainsi libellé : “Les autorités compétentes ont, si nécessaire, déli-vré les autorisations requises en vertu de la Loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acqui-sition d’immeubles par des personnes à l’étranger, et/ou des attestations d’exemption en relation avec les immeubles suisses de Schulthess Group AG (y compris toutes les sociétés appartenant directement ou indirectement au groupe).” La COPA a par ailleurs admis une condition tendant à l’octroi d’un ruling fiscal favorable dans l’hypothèse où les autorités compétentes jouissaient d’une certaine marge d’appréciation. Voir déci-sion 0651/05 du 9 mai 2017 dans l’affaire LifeWatch AG, consid. 8.10 ; CR CO II-Bahar, no. 35 ad art. 131 LIMF.

242 Décision 0651/05 du 9 mai 2017 dans l’affaire LifeWatch AG, consid. 8.2 ; décision 0652/01 du 14 février 2017 dans l’affaire Actelion Ltd., consid. 7.2 ; décision 0648/01 du 4 janvier 2017 dans l’affaire Pax Anlage AG, consid. 2.2.2 ; décision 0639/01 du 28 septembre 2016 dans l’affaire Looser Holding AG, consid. 9.1 ; décision 0638/01 du 9 septembre 2016 dans l’affaire Charles Vögele Holding AG, consid. 2.2.2 ; sion 0630/01 du 19 mai 2016 dans l’affaire gategroup Holding AG, consid. 6.2 ; sion 0548/01 du 2 octobre 2013 dans l’affaire Acino Holding AG, consid. 6.2 ; déci-sion 0476/01 du 19 avril 2011 dans l’affaire Schulthess Group AG ; décidéci-sion 0463/01 du 21 décembre 2010 dans l’affaire Winterthur Technologie AG, consid. 7.3 ; déci-sion 0410/01 du 29 mai 2009 dans l’affaire Quadrant AG, consid. 6.2 ; recomman-dation 0249/01 du 15 juillet 2005 dans l’affaire Saia-Burgess Electronics Holding AG, consid. 2.7.

243 Décision 0651/05 du 9 mai 2017 dans l’affaire LifeWatch AG, consid. 8.2 ; décision 0652/01 du 14 février 2017 dans l’affaire Actelion Ltd., consid. 7.2 ; décision 0648/01 du 4 janvier 2017 dans l’affaire Pax Anlage AG, consid. 2.2.2 ; décision 0639/01 du 28 septembre 2016 dans l’affaire Looser Holding AG, consid. 9.1 ; décision 0638/01 du 9 septembre 2016 dans l’affaire Charles Vögele Holding AG, consid. 2.2.2 ; décision 0630/01 du 19 mai 2016 dans l’affaire gategroup Holding AG, consid. 6.2 ; décision 0548/01 du 2 octobre 2013 dans l’affaire Acino Holding AG, consid. 6.2 ; décision 0463/01 du 21 décembre 2010 dans l’affaire Winterthur Technologie AG, consid. 7.3 ;

de prendre toutes les mesures nécessaires pour que la condition s’accom-plisse, au risque que celle-ci revête un caractère potestatif inadmissible²⁴⁴. Il doit en particulier se conformer aux exigences de procédure et de fond applicables et il doit se soumettre aux charges imposées par les autorités compétentes, pour autant que ces charges ne soient pas déraisonnables²⁴⁵. L’offrant peut prévoir et énoncer dans le libellé de la condition des obliga-tions ou charges résolutoires qui atteindront, le cas échéant, des degrés de gravité définis par analogie avec une clause RRS 246, 247, et qui seront alors, en raison de leurs effets préjudiciables excessifs, réputées empêcher l’ac-complissement de la condition suspensive²⁴⁸. En cas d’imprécision dans le

décision 0450/01 du 20 août 2010 dans l’affaire Day Software Holding AG, consid. 6.2 ; décision 0410/01 du 29 mai 2009 dans l’affaire Quadrant AG, consid. 6.2.

244 Décision 0652/01 du 14 février 2017 dans l’affaire Actelion Ltd., consid. 7.2 ; décision 0648/01 du 4 janvier 2017 dans l’affaire Pax Anlage AG, consid. 2.2.2 ; décision 0621/01 du 21 décembre 2015 dans l’affaire Micronas Semiconductor Holding AG, consid. 6.2 ; Peter / Bovey (2017), p. 699 s. ; Gotschev / Nagel (2016), p. 409.

245 Art. 13 al. 3 OOPA ; Schenker (2009), p. 302.

246 Soit notamment 5% du chiffre d’affaires ou 10% du bénéfice (EBIT ou EBITDA) ; voir décision 0652/01 du 14 février 2017 dans l’affaire Actelion Ltd., consid. 7.2 ; décision 0639/01 du 28 septembre 2016 dans l’affaire Looser Holding AG, consid. 9.1 ; décision 0638/01 du 9 septembre 2016 dans l’affaire Charles Vögele Holding AG, consid. 2.2.2 ; décision 0630/01 du 19 mai 2016 dans l’affaire gategroup Holding AG, consid. 6.2 ; recommandation 0382/01 du 26 septembre 2008 dans l’affaire Ciba Holding AG, consid. 5.2 ; Peter / Bovey (2017), p. 697 s. ; Peter / Bovey (2013), p. 232, no. 519 ; BSK BEHG-Tschäni / Iffland / Diem, no. 47 ad art. 28 LBVM ; CR CO II-Bahar, no. 35 ad art. 131 LIMF.

247 Voir notamment le prospectus de l’offre de HNA Aviation (Hong Kong) Air Catering Holding Co., Ltd., aux actionnaires de gategroup Holding SA, du 20 mai 2016, let. A, ch. 7.1, b) ; prospectus de l’offre de Kiwi Holding IV S.à.r.l. aux actionnaires de Kuoni Reisen Holding AG, du 29 février 2016, let. A, ch. 7, b) ; prospectus de l’offre de Novavest Real Estate AG aux actionnaires de Pretium AG, du 26 juin 2014, let. B, ch. 8, c) ; prospectus de l’offre de NIBE Industrier AB aux actionnaires de Schulthess Group AG, du 20 avril 2011, let. A, ch. 5, f).

248 Décision 0651/05 du 9 mai 2017 dans l’affaire LifeWatch AG, consid. 8.2 ; décision 0630/01 du 19 mai 2016 dans l’affaire gategroup Holding AG, consid. 6.2 ; décision 0624/01 du 2 février 2016 dans l’affaire Syngenta AG, consid. 3.2 ; décision 0569/01 du 24 juin 2014 dans l’affaire Pretium AG, consid. 7.3 ; décision 0548/01 du 2 octobre 2013 dans l’affaire Acino Holding AG, consid. 6.2 ; décision 0476/01 du 19 avril 2011 dans l’affaire Schulthess Group AG, consid. 8.2 ; recommandation 0243/01 du 22 juin 2005 dans l’affaire Leica Geosystems Holdings AG, consid. 3.3.2 ; Tschäni / Diem / Iffland / Gaberthüel (2014), p. 270, no. 480 ; CR CO II-Bahar, no. 35 ad art. 131 LIMF.

libellé de la condition, l’offrant s’expose au risque que cette condition soit potentiellement tenue pour non écrite²⁴⁹.

Par ailleurs, l’offrant peut subordonner son offre à la condition résolu-toire qu’aucune autorité judiciaire ou administrative n’ait rendu une déci-sion ou ordonnance empêchant ou interdisant l’offre (“No Injunction”)²⁵⁰. Cette condition a effet jusqu’à l’exécution de l’offre²⁵¹.

Peter / Bovey (2017) proposent d’exiger de l’offrant qu’il précise par avance, dans une condition portant sur les autorisations à obtenir des au-torités de surveillance de la concurrence, les Etats où il considère qu’une autorisation est indispensable, c’est-à-dire ceux où un refus des autorités de la concurrence serait présumé empêcher l’accomplissement de la condi-tion correspondante²⁵². A l’appui de leur proposition, ils exposent qu’une

249 Voir recommandation 0243/01 du 22 juin 2005 dans l’affaire Leica Geosystems Hold-ings AG, consid. 3.3.2.

250 Décision 0670/01 du 28 août 2017 dans l’affaire ImmoMentum AG, consid. 5.7 ; déci-sion 0651/05 du 9 mai 2017 dans l’affaire LifeWatch AG, consid. 8.9 ; décidéci-sion 0651/01 du 17 février 2017 dans l’affaire LifeWatch AG, consid. 8.8 ; décision 0652/01 du 14 fé-vrier 2017 dans l’affaire Actelion Ltd., consid. 7.4 ; décision 0648/01 du 4 janvier 2017 dans l’affaire Pax Anlage AG, consid. 2.2.3 ; décision 0639/01 du 28 septembre 2016 dans l’affaire Looser Holding AG, consid. 9.8 ; décision 0638/01 du 9 septembre 2016 dans l’affaire Charles Vögele Holding AG, consid. 2.2.2 ; décision 0630/01 du 19 mai 2016 dans l’affaire gategroup Holding AG, consid. 6.8 ; décision 0624/01 du 2 février 2016 dans l’affaire Syngenta AG, consid. 3.4 ; décision 0576/01 du 29 septembre 2014 dans l’affaire Nobel Biocare Holding AG, consid. 6.2 ; décision 0569/01 du 24 juin 2014 dans l’affaire Pretium AG, consid. 7.3.

251 Décision 0670/01 du 28 août 2017 dans l’affaire ImmoMentum AG, consid. 5.7 ; déci-sion 0651/05 du 9 mai 2017 dans l’affaire LifeWatch AG, consid. 8.9 ; décidéci-sion 0638/01 du 9 septembre 2016 dans l’affaire Charles Vögele Holding AG, consid. 2.3 ; décision 0630/01 du 19 mai 2016 dans l’affaire gategroup Holding AG, consid. 6.8 ; décision 0624/01 du 2 février 2016 dans l’affaire Syngenta AG, consid. 3.4.

252 Peter / Bovey (2017), p. 698. Ces auteurs formulent cette proposition en lien avec les conditions relevant du droit de la concurrence insérées dans une offre obligatoire, mais ils étayent leur position au moyen d’un exemple tiré d’une offre volontaire, de sorte que la discussion nous semble valable pour l’offre obligatoire aussi bien que pour l’offre volontaire. Voir le prospectus de l’offre d’AFG Arbonia-Forster-Holding AG aux actionnaires de Looser Holding AG, du 29 septembre 2016, let. B, ch. 8, a), dont la condition a la teneur suivante : “Les autorités de concurrence de l’Allemagne, de l’Autriche et de la Pologne ont autorisé l’acquisition de Looser par AFG ou ont délivré une attestation d’exemption, ou les délais suspensifs à cet égard sont échus ou il y a été mis fin, sans que les autorités de concurrence correspondantes n’aient imposé des charges ou conditions qui, selon l’avis d’un expert indépendant et internationalement reconnu désigné par l’offrante et accepté par la Commission des OPA, équivaudraient à un évènement négatif. […]” ; décision 0639/01 du 28 septembre 2016 dans l’affaire

condition relative aux autorisations nécessaires des autorités en matière de concurrence se rapporte à un risque qui incombe à l’offrant dans le cadre de son projet. Selon ce système, un retrait de l’offre ne peut intervenir qu’en cas de refus des autorités en matière de concurrence de l’un des Etats visés, ou de charges excessives imposées par ces autorités. Cette réforme aurait le mérite d’améliorer la transparence dans les conditions portant sur les autorisations en matière de concurrence²⁵³. Nous relevons toutefois qu’elle ne préviendrait pas toutes les possibilités d’abus. Dans l’affaire Looser Holding AG, l’offrant a inséré la liste des Etats où l’octroi d’une autorisation était nécessaire, cependant sans spécifier aucun seuil de gravité relative-ment à chacun de ces Etats. L’offrant aurait éventuellerelative-ment pu abusiverelative-ment spécifier aussi des Etats dont le marché n’était pas réellement important pour lui, afin de se réserver la possibilité de retirer son offre sous le prétexte du refus de l’un de ces Etats d’importance mineure.

Par ailleurs, selon une pratique récente de la COPA, l’offrant a l’obli-gation de différer l’exécution de l’offre lorsqu’une condition portant sur les autorisations à obtenir des autorités de surveillance de la concurrence ne s’est pas accomplie à l’échéance du délai supplémentaire d’acceptation et que l’offrant n’y a pas renoncé, cela en vertu de l’obligation qui lui est imposée par l’art. 13 al. 3 OOPA d’adopter toutes les mesures nécessaires et raisonnables pour que les conditions de l’offre viennent à chef²⁵⁴. Le report de l’exécution peut aller jusqu’à quatre mois après l’échéance du délai supplémentaire d’acceptation²⁵⁵. Cette obligation limite la possibilité

Looser Holding AG, consid. 9.1. Voir également le prospectus de l’offre de Johnson

& Johnson, agissant par sa filiale indirecte Janssen Holding GmbH, aux actionnaires d’Actelion Ltd., du 16 février 2017, let. B, ch. 7, (1), (b).

253 Peter / Bovey (2017), p. 698.

254 Voir le prospectus de l’offre de Johnson & Johnson, agissant par sa filiale indirecte Janssen Holding GmbH, aux actionnaires d’Actelion Ltd., du 16 février 2017, let. B, ch. 7, (3), (d), à teneur duquel “[…] [s]i la Condition de l’Offre (b) n’a pas été satisfaite ou qu’il n’y a pas été renoncé d’ici à l’Exécution anticipée, l’Offrant a l’obligation d’en dif-férer l’Exécution pour une période pouvant aller jusqu’à quatre (4) mois après l’expira-tion du Délai Supplémentaire d’Acceptal’expira-tion […].” ; décision 0652/01 du 14 février 2017 dans l’affaire Actelion Ltd., consid. 7.2. Voir également l’annonce préalable de l’offre de Basler Leben AG aux actionnaires de Pax Anlage AG, du 6 janvier 2017, ch. I, let. D, ch. 3, (d) ; décision 0648/01 du 4 janvier 2017 dans l’affaire Pax Anlage AG, consid. 2.2.2 ; décision 0630/02 du 18 novembre 2016 dans l’affaire gategroup Holding AG, consid. 1.

255 Décision 0652/01 du 14 février 2017 dans l’affaire Actelion Ltd., consid. 7.2 ; déci-sion 0648/01 du 4 janvier 2017 dans l’affaire Pax Anlage AG, consid. 2.2.2 ; décidéci-sion 0630/02 du 18 novembre 2016 dans l’affaire gategroup Holding AG, consid. 1.

de l’offrant de simplement se retirer de l’offre car il doit attendre avant d’exercer son (éventuel) droit de retrait. Cette nouvelle pratique s’explique par la composante tendanciellement potestative des conditions concernées et des risques d’abus qui en résultent, mis en évidence dans l’opération Sulzer AG²⁵⁶. Dans cette affaire qui comportait une offre obligatoire, l’of-frant détenait une participation légèrement inférieure au seuil de l’offre obligatoire (31,43% des droits de vote) dans la société Sulzer AG, notam-ment en raison d’un accord de statu quo (“standstill agreenotam-ment”²⁵⁷) auquel il était partie. En 2015, il acquit des titres de Sulzer AG, ce qui entraîna le franchissement du seuil de l’offre obligatoire et l’obligation pour l’offrant de présenter une offre. Celle-ci fut présentée au prix minimum de l’offre, arrondi aux cinq centimes supérieurs. L’offrant ne souhaitait pas acquérir une participation supplémentaire et il se bornait ainsi à respecter son obli-gation de présenter une offre. Celle-ci devint soudainement attrayante en raison d’une chute du cours survenue peu après sa publication. L’offrant se rendit compte à la publication du résultat intermédiaire de l’offre qu’il devrait acquérir un nombre important de titres, et surtout qu’il lui incom-bait d’entreprendre les procédures nécessaires en matière de surveillance de la concurrence. Le terme d’exécution de l’offre s’en trouva reporté de sept semaines²⁵⁸.

L’obligation imposée à l’offrant de différer l’exécution de l’offre lors-qu’une condition relevant du droit de la concurrence n’est pas encore sa-tisfaite à l’expiration de l’offre met en évidence la particularité du droit suisse des OPA, en vertu duquel l’offrant est en principe lié par son offre une fois celle-ci publiée. Or, le système suisse n’impose pas que l’offrant obtienne les autorisations nécessaires à son projet avant la publication de l’offre. L’obtention des autorisations en matière de concurrence est donc une cause fréquente de retard parce que les démarches topiques ne sont engagées qu’une fois l’offre publiée. Ce problème peut s’avérer particuliè-rement aigu dans un contexte international, comme démontré par l’affaire Syngenta AG²⁵⁹. Dans cette affaire, l’offrant requit à sept reprises la pro-longation du délai de l’offre en s’appuyant sur la possibilité qui lui avait

256 Voir chapitre 1 : Le rôle de l’offrant dans le fonctionnement régulier du marché des OPA, p. 56.

257 A ce sujet, voir Watter (2013), p. 266 ss.

258 Voir Peter / Bovey (2017), p. 691 ss.

259 Voir notamment décision 0624/04 du 31 octobre 2016 dans l’affaire Syngenta AG, consid. 1.

été accordée de prolonger (initialement jusqu’à six mois après l’échéance de l’offre) l’offre de manière à ce que celle-ci soit coordonnée avec l’offre parallèle aux Etats-Unis²⁶⁰.

Cette affaire met également en évidence, à notre avis, qu’un report important de l’exécution de l’offre causé par une condition demeurant en suspens constitue un risque pour les destinataires qui ont accepté l’offre, compte tenu que ceux-ci n’ont en principe pas le droit de révoquer leur ac-ceptation ; ce risque s’accroît avec la durée du suspens. En l’absence d’offre concurrente, la loi sur l’infrastructure des marchés financiers ne permet pas de déroger à l’art. 10 al. 1 CO en vertu duquel le contrat est parfait et ne peut plus être résolu dès qu’un actionnaire accepte de céder ses titres²⁶¹. Il en découle que les destinataires de l’offre restent liés par leur accepta-tion en dépit du retard causé par l’obtenaccepta-tion des autorisaaccepta-tions nécessaires à l’exécution de l’offre, à moins que l’offrant ne prévoie en leur faveur un droit de révocation jusqu’à l’échéance de l’offre. Ce droit de révocation était du reste prévu dans l’affaire Syngenta AG, de façon à coordonner l’offre présentée en Suisse avec celle parallèlement présentée aux Etats-Unis nonobstant les différences des systèmes suisse et états-unien²⁶². En pratique, il est fréquent qu’une deuxième ligne de négoce soit mise en place pour les titres apportés à l’offre²⁶³. Les destinataires ayant accepté l’offre ont ainsi une possibilité de sortir de la société visée pendant la période où l’on ignore si, en définitive, l’offre deviendra caduque ou si elle sera au contraire exécutée ; cette solution atténue donc les effets d’un report de l’exécution de l’offre pour les destinataires. Elle n’équivaut pas à un droit de révoquer l’acceptation parce que l’évolution du cours peut se

260 Voir le prospectus de l’offre de China National Chemical Corporation, agissant par sa filiale indirecte CNAC Saturn (NL) B.V., aux actionnaires de Syngenta AG, du 8 mars 2016, let. B, ch. 5 ; décision 0624/04 du 31 octobre 2016 dans l’affaire Syngenta AG, consid. 1 ; décision 0624/02 du 7 mars 2016 dans l’affaire Syngenta AG, consid. 11 ; Gotschev / Nagel (2017), p. 498.

261 Art. 51 al. 2 OOPA a contrario en relation avec l’art. 133 al. 2 LIMF. Voir chapitre 1 : Le rôle de l’offrant dans le fonctionnement régulier du marché des OPA, p. 29 ss.

262 Décision 0624/02 du 7 mars 2016 dans l’affaire Syngenta AG, consid. 11.4 ; Gotschev / Nagel (2017), p. 498.

263 Voir par exemple le prospectus de l’offre de Talbot Holding AG aux actionnaires d’ImmoMentum AG, du 29 août 2017, let. H, ch. 3 ; prospectus de l’offre de Basler Leben AG aux actionnaires de Pax Anlage AG, du 10 mars 2017, let. I, ch. 3 ; prospectus de l’offre de Johnson & Johnson, agissant par sa filiale indirecte Janssen Holding GmbH, aux actionnaires d’Actelion Ltd., du 16 février 2017, let. L, ch. 3 ; également Schenker (2009), p. 322.

révéler défavorable à l’actionnaire désireux de se retirer. A notre avis, elle mérite néanmoins d’être encouragée ; c’est pourquoi nous proposons que l’art. 35 al. 2 LIMF soit complété d’une let. e qui pourrait être ainsi libellée :

Dans le document La protection de l'offrant dans les offres publiques d'acquisition : la sécurité juridique à l'épreuve de la pratique (Page 119-132)