Démarche suivie. Nous adopterons ici la même démarche que précédemment,

à savoir la confrontation des choix doctrinaux en matière contractuelle avec ceux opérés quant à la nature du droit d’auteur. Nous constaterons à présent que les auteurs reconnaissant la diversité des formules contractuelles de la matière par l’admission de la licence aux côtés de la cession, soutiennent également la plus grande diversité des qualifications couramment attribuées au droit d’auteur. Nous noterons également que si l’admission des cessions et des licences de droit d’auteur s’effectue généralement au moyen d’une qualification de ces contrats en vente et en location, tel n’est pas toujours le cas. Reconnaître la diversité des contrats du droit d’auteur n’impose pas, dans l’esprit de certains, un plein rattachement aux contrats nommés du Code civil. Ainsi, nous découvrirons que si la reconnaissance de deux opérations contractuelles distinctes dans la licence et la cession est un préalable nécessaire à l’élection des qualifications respectives de location et de vente, l’entreprise de qualification, quant à elle, n’est pas systématiquement menée à son terme et laisse place à l’analogie. Si l’analyse reste minoritaire, le constat de la dualité des formules contractuelles s’accorde parfois au maintien de la croyance en leur originalité.

38. Plan : Nous progresserons par touches, évoquant tour à tour les différentes thèses en présence. L’exposé des vertus et des défauts des différentes théories

nous conduira nécessairement à prendre parti pour l’une d’entre elles ; ce choix sera déterminant pour la suite de nos développements.

§1 – Droit sui generis et admission des cessions et des licences ;

§2 – Doctrine proche du monisme – personnalisme et admission des cessions et des licences ; §3 – Dualismes et admission des cessions et des licences ;

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§ 1 – Droit sui generis289 et admission des cessions et des licences

39. Thèse de Mme Durrande. Cette conception d’un droit intellectuel, au fond

droit sui generis, étudiée au paragraphe précédent, sera ici rapprochée de celle actuellement soutenue par Mme Durrande, qui raisonne en termes de « monopole d’exploitation », qualification au demeurant isolée dans la doctrine française actuelle et qui mérite pour cela d’être évoquée290. La dénomination fut par ailleurs critiquée en ce qu’elle ne constituerait pas une véritable qualification juridique, mais plutôt une description relevant de la science économique²⁹¹. Cet auteur se réfère à Renouard²⁹² et à Roubier comme appui à sa conception. Le droit d’auteur est décrit par Mme Durrande comme un droit certes dualiste, mais détaché de la notion de propriété, y compris dans sa composante patrimoniale : « Malgré son caractère exclusif, le droit d’auteur doit être considéré, non comme un droit de propriété mais comme un monopole d’exploitation. »293.

En dépit de l’originalité reconnue à ce droit d’auteur, Mme Durrande met pourtant en œuvre au stade des qualifications contractuelles les distinctions les plus classiques, et use d’un vocabulaire qui semble réservé aux contrats sur les choses. Ainsi, dans une étude approfondie à partir du célèbre arrêt « Perrier »294 rendu en 1993 par la Cour de cassation, l’auteur rappelle

289 Nous regroupons à nouveau sous cette expression les qualifications (Droit intellectuel – Monopole d’exploitation – Droit de clientèle) qui ne correspondent à aucune catégorie de droit préexistante (propriété, droit de la personnalité).

290 La notion est employée par Renouard (v. note infra), mais sa véritable définition en termes juridiques est attribuée à Roguin, La règle de droit, F. Rouge, Lausanne, 1889, p. 309 (cité par P. Kamina, thèse préc., n° 58) : « (…) on ne doit pas dire que la propriété est un monopole, ou renferme un élément de monopole, puisque, en tant qu’exclusive, elle possède simplement un caractère commun à tous les droits, tandis que le monopole est quelque chose d’anormal (…) il est simplement le droit, non pas d’avoir exclusivement tel objet déterminé, mais d’empêcher autrui de posséder des objets semblables ou analogues à ceux du monopoleur, quoique autres concrètement que les siens. ». – On relèvera simplement que le terme de « monopole » est destiné à marquer une opposition au concept de « propriété intellectuelle ». Il s’apparente pourtant à une forme de pouvoir d’interdire. Il est alors intéressant de constater que le terme de monopole est employé par d’autres auteurs pour désigner précisément cette propriété intellectuelle (c’est notamment le cas de M. Raynard : voir les notes citées sous cet auteur). – Pour un exposé plus récent de ce concept de monopole, v. : R. Fransceschelli, Nature juridique des droits de l’auteur et de l’inventeur, in Mélanges Roubier, Dalloz, 1961, p. 453 et ss.

291 J. M. Mousseron, thèse préc., n° 246, p. 272.

292 Renouard, qui raisonne dans les termes, sans doute plus propres à son époque, de « privilège » et de « droit général d’exploitation », note ceci : « Un examen détaillé des droits divers dont l’ensemble constitue le domaine privé conféré par les privilèges d’auteur, conduira à reconnaître que tous ces droits peuvent être ramenés à un droit unique, celui d’exploiter seul les produits vénaux que l’ouvrage est susceptible de procurer. ». (A.-C. Renouard Traité des droits d’auteurs, dans la littérature les sciences et les arts, Paris, J. Renouard et Cie Libraires, t. 2, 1839, p. 10, n° 3). – Nous avons également vu que cet auteur retenait une pleine diversité de qualifications contractuelles (vente, louage, etc.), Ibid., n° 158, p. 278.

293 J.-Cl. PLA fasc. 1310. S. Durrande, Exploitation des droits. Dispositions générales, n° 34. Sans préjuger à ce stade de la validité de l’analyse, on pourra cependant regretter que les sources qui la fondent s’arrêtent à 1902 pour la jurisprudence et à 1969 pour la doctrine.

294 Cass. civ. 1re, 13 oct. 1993, D. 1994, Jur., p. 166, note P.-Y. Gautier ; RIDA, avril 1995, p. 3, note S. Durrande : L’arrêt « Perrier », un prétexte pour s’attarder sur les sous-cessions en matière de droit d’auteur ; RTD com. 1994, p. 272, obs. A. Françon ; JCP G, 1991, II, 21682, note A. Lucas.

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justement qu’en matière de « cessions pures et simples », emportant « obligation de donner »295 sans obligation d’exploiter, ce l’on appelle les sous-cessions ne sont pas à proprement parler des sous-contrats, mais des contrats successifs : « Bien que tous les contrats portent sur la même chose, en tout cas en partie, il ne s’agit pas de sous-contrats, mais de contrats successifs, en raison du caractère translatif du premier contrat. »²⁹⁶. Allant dans le sens de cette précieuse mise au point terminologique, nous ajouterons que si le terme de sous-cession est communément employé en droit d’auteur, sans doute l’est-il à tort. En effet, si l’on connaît les ventes successives, les reventes, on imagine mal des « sous-ventes »²⁹⁷. Inversement, à l’image de la location, on peut bien sûr parler de « sous-licence de droit d’auteur ». S’agissant de ces dernières, l’auteur les admet, consacrant parfaitement la division classique entre cession et licence : elle en offre même une définition complète : « le contrat de licence s’analyse en un contrat de louage de choses par lequel le titulaire du droit d’exploitation sur l’œuvre concède à un tiers, en tout ou partie la jouissance de son droit d’exploitation moyennant le paiement d’une redevance. »298. L’auteur note également que cette technique est mieux à même de protéger les intérêts de l’auteur que ne l’est la cession. Si l’on ne peut que souscrire aux analyses proposées par cet auteur en termes contractuels, l’on remarquera en revanche une certaine contradiction à refuser la qualification, fût-elle partielle, de propriété au droit d’auteur, pour utiliser ensuite les notions de « chose », de contrat translatif ou d’obligation de donner, notions qui restent très attachées à la notion de propriété. Dans ce cas comme dans les autres, le détachement revendiqué du droit d’auteur d’avec le droit de propriété semble ne pas pouvoir s’abstraire véritablement du champ lexical de la propriété lorsqu’il s’agit de sa mise en œuvre contractuelle. La position de cet auteur récent, en ce qu’il s’appuie sur la notion originale de « droits intellectuels » tout en affirmant la distinction classique entre cession et licence, mérite que l’on s’attarde sur ses origines revendiquées, et en particulier sur les écrits de Roubier.

40. Thèses de Roubier. Nous avons eu l’occasion de traiter d’auteurs qui, tout en

retenant une conception de type « droits intellectuels » pour le droit d’auteur, souscrivaient dans le même temps à l’originalité et au caractère unitaire des contrats de la matière. Sans

295 Nous soulignons. Mais que « donner » si ce n’est une chose appropriée, un droit privatif apparenté ?

296 S. Durrande, note préc. – Comp. P.-Y. Gautier, Invitation au voyage : les cessions de droit d’auteur à l’étranger, créatrices de groupes de contrats, D. 1995, Chron., 262. V. également, pour l’emploi du terme de cession : S. Durrande, La cession du droit d’exploitation des œuvres publicitaires de commande, D. S., 1986, Chron. p. 280.

297 Une revente n’est pas un sous-contrat (pas de substitution). En ce sens : J. Néret, Le sous-contrat, LGDJ, 1979, n° 40 ; D. Mainguy, La revente, Litec, 1996, n° 12 (ni une cession de la vente qui la précède, Ibid.)

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pour autant souscrire aux raisonnements de ces auteurs, nous notions alors la logique qu’il y a à considérer qu’un droit sui generis ne puisse donner lieu à des formules contractuelles banales, a priori conçues pour des objets de propriété. Or, l’idée selon laquelle les conceptions des droits intellectuels, monopoles d’exploitation ou droits de clientèle seraient, dans l’esprit de leurs promoteurs, des obstacles à l’adaptation des contrats sur les choses doit être relativisée. C’est donc toute cette hypothèse de départ299 qui semble devoir être remise en cause.

Roubier est l’inventeur de la notion de droits de clientèle, envisagée comme un moyen propre à rendre compte du contenu, de la véritable nature des droits intellectuels³⁰⁰ – de leur seule fonction économique, diront ses détracteurs³⁰¹. Cet auteur reconnaissait pourtant la dualité des cessions et des licences qu’il appliquait sans discrimination aux « monopoles industriels, littéraires ou artistiques »³⁰². C’est bien à Roubier que l’on doit une définition de la licence qui n’a cessé de faire référence depuis : « Le contrat de licence est un contrat par lequel le titulaire d’un monopole d’exploitation concède à une personne en tout ou en partie la jouissance de son droit d’exploitation. »303. Cette définition insiste sur l’aspect positif du contrat de licence : il s’agit de concéder un droit d’exploitation et ne se résume pas en une simple obligation passive de renonciation au droit d’agir en contrefaçon304. Roubier s’employait également à démontrer le caractère personnel et non réel305 du droit du licencié. Opérant de nombreuses analogies entre la licence et le louage de choses, Roubier notait « une

299 A savoir l’idée formulée par la doctrine citée en introduction de cette division, selon laquelle à une nature juridique du droit d’auteur devrait correspondre un certain type de qualifications contractuelles.

300 Essentiellement par la distinction, au sein des droits patrimoniaux, entre les droits dits statiques : droit réel et droit de créance, et les droits en mouvement : « droits de clientèle », visant à conférer un monopole vis-à-vis d’une clientèle. A noter que les droits moraux sont explicitement écartés de la notion et rattachés « à la famille des droits qui ont pour objet le respect de la personne humaine. », P. Roubier, Droits intellectuels ou droits de clientèle, RTD civ. 1935, p. 251. Du même auteur, Le droit de la propriété industrielle, Partie Générale, Sirey, 1952, p. 104, n° 23. Adde : du même auteur, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 2005 (réédition de l’ouvrage paru en 1963 aux éditions Sirey). Les droits de clientèle sont évoqués, après l’entrée en vigueur de la loi du 11 mars 1957, pour être intégrés dans une « classification des situations juridiques ».

301 J. M. Mousseron, Le droit du breveté d’invention : contribution à une analyse objective, LGDJ, 1961, n° 245, p. 271.

302 P. Roubier, Licences et exclusivités, Annales de droit commercial français, étranger et international, 1936, p. 289, spéc. n° 1. L’auteur reprend la distinction déjà posée par un auteur : J. Morel, De la licence d’exploitation

en matière de brevets d’inventions, Thèse, Lyon, 1926, p. 1 : « Par la cession, il y a abandon, en tout ou partie,

du droit de monopole lui-même ; par la licence, il y a simplement concession de la jouissance du droit. ». – Pour une qualification de la cession à titre onéreux en « une véritable vente », v. P. Roubier, Le droit de la propriété

industrielle, t. 2, Partie Spéciale, Sirey, 1954, n° 179, p. 250.

303 P. Roubier, Licences et exclusivités, Annales de droit commercial français, étranger et international, 1936, p. 289, n° 1.

304 Ibid.

305 Le caractère non réel du droit du licencié dans la conception de Roubier s’explique également, et peut-être principalement, par le rejet de la nature réelle du droit de clientèle. Pour le rejet du rapprochement déjà fait en son temps de la licence avec l’usufruit : v. art. précité, n° 2.

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véritable parenté dans leur physionomie générale »306. Il est vrai que l’auteur optait finalement pour une qualification sui generis du contrat de licence. Mais cette originalité tenait principalement au caractère non nécessairement exclusif et à l’obligation d’exploitation méconnue du bail, c'est-à-dire à des points somme toute assez secondaires, et que l’on jugerait aujourd’hui « non caractéristiques »307. Ainsi, l’affirmation de la summa divisio contractuelle entre cession et licence par les partisans du « droit intellectuel » est clairement concevable, sinon fréquemment constatée. En revanche, cette reconnaissance des cessions et des licences comme formules distinctes ne se conclut pas nécessairement par un rattachement de ces formules aux modèles du Code civil (vente et louage). Une telle position peut être critiquée, d’une part car elle maintient l’analyse à l’étape de l’analogie, sans oser un véritable rattachement ; d’autre part pour son inutile complexité, la physionomie de ces deux grandes catégories de contrats sur les choses ayant précisément inspiré la distinction entre cession et licence. Si l’on s’éloigne de Roubier, on trouve cette tendance chez un auteur récent dont nous voudrions exposer sommairement les thèses.

41. Thèse de Monsieur Huet. Cet auteur se rallie, dans les mots, à une

conception de type « droits intellectuels»308. En matière de qualifications contractuelles du contrat sur droit d’auteur, nous réservons la question très approfondie des « licences » d’utilisation de logiciels309. En matière de qualifications contractuelles, M. Huet, sans occulter les incertitudes de la matière, reconnaît bien la distinction qu’il convient d’opérer entre « les contrats emportant cession, qui s’apparentent à une vente, et ceux consistant en une concession qui relèvent, à première vue, plus de la location. La terminologie utilisée en pratique est souvent floue, mais les deux termes, de cession et concession, marquent bien l’opposition entre les deux catégories de contrats. »310. La summa divisio à laquelle nous souscrivons entre cession et licence est donc affirmée on ne peut plus clairement par cet

306 P. Roubier, Licences et exclusivités, Annales de droit commercial français, étranger et international, 1936, p. 289, spéc. n° 8.

307 Arguments que le droit positif nous permettra de contredire.

308 Ce qui n’empêche pas l’usage ponctuel du terme de « propriété » : v. J. Huet, Les logiciels sont protégés par le droit d’auteur, D. 1985, Chron. p. 261, spéc. n° 1 ; J. Huet et H. Maisl, Droit de l’informatique et des

télécommunications, Litec, 1989, n° 43, n° 554, note n° 1.

309 J. Huet, De la « vente » de logiciel, Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Etudes offertes à P. Catala,

Litec, 2001, p. 799 ; obs. sous : Trib. com. Paris, 5 juin 1984, D. 1985, I.R. p. 44. V. du même auteur : Traité de

droit civil, dir. J. Ghestin, Les principaux contrats spéciaux, 2e éd. LGDJ, 2001, n° 21126 ; J. Huet et H. Maisl,

op. cit., n° 54 et ss. et spéc. n° 448 et ss. – Nous verrons plus loin qu’il y a lieu de distinguer ces formules, et

partant ce débat, de la question de ces contrats en droit d’auteur, seul siège véritable de la distinction entre cession et licence.

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auteur311, et partant la diversité des formules contractuelles312. Certes, la distinction est relativisée par l’auteur en raison de la présence du droit moral et d’autres règles impératives du CPI. Il est par ailleurs remarqué que la législation ne reprend pas cette distinction ; mais celle-ci, constate M. Huet, « existe néanmoins par la force des choses »³¹³. Toujours est-il, cette reconnaissance de la summa divisio qui conduit tout naturellement au rapprochement avec la vente et la location ne dépasse pas le stade de l’analogie314. La position est sur ce point précis comparable à celle de Roubier, évoquée plus haut : le rattachement à la notion de droit intellectuels n’est pas un obstacle à l’acceptation de la dualité des contrats, sur le modèle de la vente et du louage. En revanche, elle s’accompagne du refus d’une pleine qualification. Or, c’est précisément l’argument développé par M. Huet pour récuser l’identité de la licence avec la location et de la cession avec la vente qui se prête à la critique. En effet, ce commentateur considère que le contrat d’édition « se rapproche plus de la location que de la vente »³¹⁵ mais, en raison des nombreuses autres obligations pesant sur l’éditeur, M. Huet, le disqualifie en contrat sui generis. Certes, le constat de la difficulté à qualifier les contrats nommés du CPI est en soi pertinent ; en revanche, il lui est donné une portée excessive, en ce qu’il appuie la considération selon laquelle tous les contrats du droit d’auteur seraient par nature originaux. On notera dès à présent la confusion que peut apporter le rapprochement entre les contrats nommés du CPI et les contrats nommés du Code civil316. Cette juxtaposition amène nécessairement à une qualification sui generis des premiers, tant il est évident qu’un contrat d’édition peut difficilement, dans son entier, se ramener à un contrat de location ou de vente. En revanche, comme nous le verrons, tout contrat d’édition – contrat nommé par le CPI – comporte une autorisation ; cette autorisation relève selon nous des formules contractuelles élémentaires du Code civil : vente ou location, donation ou prêt à usage. L’analyse proposée par M. Huet a donc sur ce point précis un défaut : nous croyons erroné le raisonnement selon lequel la disqualification compréhensible du contrat d’édition emporte avec elle la disqualification des autres formes de mise à disposition du droit d’auteur existant

311 Ailleurs, la cession est bien présentée comme distincte de la concession, v. Ibid. n° 11197 note n° 378, à propos du formalisme contractuel qu’il convient d’appliquer aussi bien aux contrats de « concession » (sic) de l’art. L. 131-2 du CPI que les contrats de cession. – V. également, notant la confusion entre ces termes entretenue par le CPI : J. Huet, La mise à disposition gratuite d’œuvres sur les réseaux numériques (ou l’inconsistance d’un certain article L. 122-7-1 du Code de la propriété intellectuelle), Droit et technique, Etudes

à la mémoire du Professeur Xavier Linant de Bellefonds, Litec, 2007, p. 239, spéc. n° 8. Adde : du même auteur,

Les logiciels sont protégés par le droit d’auteur, D. 1985, Chron. p. 261, n° 5 et n° 8.

312 J. Huet, Traité de droit civil, op. cit., n° 11113.

313 Ibid., n° 11113.

314 Ibid., n° 21125.

315 Ibid., n° 21125.

316 Ces rapports complexes entre licence de droit d’auteur et contrats spéciaux d’exploitation, parfois source de confusion dans la compréhension de la matière, seront précisément l’objet de notre seconde partie.

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indépendamment des modèles énoncés par le CPI. A une qualification de droits intellectuels correspondent des contrats sui generis. Mais ces contrats n’en sont pas moins calqués sur la distinction entre vente louage de choses. Ce système est donc relativement complexe : il consacre l’originalité des formules contractuelles sur le droit d’auteur, qualifiées de sui generis ; dans le même temps, il épouse, par la voie de l’analogie, la distinction traditionnelle entre vente et location.